结合目前我国各地法院审理“涉黑”案件的现实状况及其有益经验，并适当借鉴我国澳门特别行政区的立法，在修改《刑事诉讼法》时应该明确规定：人数庞大的团伙类犯罪，如果合并审判会导致庭审流于形式、羁押率和超期羁押率上升，并因此变相延长了被告人的刑期以及实际执行的刑罚、限制了被告人的上诉权和申诉权、侵犯律师会见权等辩护权现象时，法院必须进行分案审理。具体而言，针对团伙中的从犯、胁从犯或者虽非从犯和胁从犯，但却有立功表现的，法院应该另行组成合议庭审理，从轻、减轻、免除其刑事责任；对于虽与“黑社会”团伙成员之一共同实施过犯罪，但本质上并不是属于团伙组织成员的连环犯罪被告人，法院必须进行分案审理；对于团伙犯罪的领导者、组织者和骨干成员，为了保证案件事实的查清以及量刑的均衡，法院应该合并进行审理。

　　

　　第六，对于存在关联性的多起刑事案件，如果合并审理会导致整个审判程序迟延，法院应该进行分案审理。合并审理特别是多名被告人的合并审理，往往会造成审判迟延。因为仅就审判期日的安排来说，当被告人、辩护人、证人等人数众多时，法院确定的审判期日必须是公诉人、律师和证据均有空暇时，从这个意义上讲，合并审判往往连审判期日都难以确定。[98]在具体的审判过程中，如果被告人和辩护人人数众多，甚至连被告人或辩护人的席位安排，法官也得费时费力，更不用说应由哪一个辩护人先行对证人诘问、辩论和反驳了。因此，可以说，如果被告人、辩护人、证人人数众多且证据复杂时，合并审判有时不但不利于节约审判资源，相反会造成审判迟延和诉讼效率低下。

　　

　　为了防止合并审理所可能导致造成的审判迟延以及降低诉讼效率，我国澳门特别行政区的刑事诉讼法典第19条C)款规定：“有关牵连可能导致对任一疑犯之审判过度迟误”[99]时，法官须依职权或应检察院、嫌犯、辅助人或民事当事人之声请，终止有关牵连，并命令将其中某一诉讼程序或某些诉讼程序分开处理。我国台湾地区的学者陈运财先生也认为，若被告人人数众多导致迅速且适当之证据调查受到妨碍时，法院即得分离其调查或辩论程序。例如当共同被告人人数众多、证据错综复杂时，对同一证人的诘问或反诘问共同被告人的辩护人会不同理由提出异议，法院必须依职权或当事人申请裁定分离审判，以避免诉讼迟延和不经济。同时，在上述情形下实行分案审理，也是保障从犯和与主要罪行无关的被告人公平审判权的需要。如在我国台湾地区的刑事审判实践中，曾出现过这样一起案例：在一起军购舞弊案中，检察官合并起诉十人，合并审判的主要争执和指控均集中到被告人甲、乙二人身上，与其余被告人均无关。一旦将甲、乙之外的其他被告人全部合并审理，参与到法庭调查与法庭辩论中，其他被告人均会产生高度的焦虑，并提高他们的诉讼成本，对其他被告人而言是不公平的。因此，从保障被告人的公平审判权以及防止审判迟延的目的出发，法院裁定将此案进行了分案审理。[100]

　　

　　笔者认为，在修改《刑事诉讼法》时，应该借鉴澳门特别行政区的立法和我国台湾地区的经验，对于具备关联性的刑事案件，如果合并审理可能导致审判迟延或者侵犯共同被告人的公平审判权时，法院应该依职权或者应公诉人、被告人及其辩护律师的申请，裁定进行分案审理。具体包括两种情形：一是对于单一被告人触犯数项罪名的，如果犯罪事实时间跨度过长，或者轻微犯罪的查明可能影响整个庭审进度，导致对主要犯罪事实的审理过分迟延的；二是共同犯罪案件中，如果大多数控诉证据是针对主犯，且查明全部案情会导致法院难以及时审结主要犯罪事实时，对于从犯以及边缘犯罪的被告人可以采取分流处理，确保对主要犯罪事实和主要被告人的审理有充足的庭审时间。

　　

　　第七，对于不具备法定条件的合并审理，立法上应该明确规定相关的法律后果以及救济措施。从立法学的角度而言，任何法律条款应该包括假定和制裁两部分内容，即立法必须同时对违反禁止性条款的行为作出制裁性规定。否则，“如果没有规定制裁的命令，那就不会有任何法律。”[101]对此，从两大法系国家和地区对于合并与分案审理的规定也可体现出来。在英美法系国家，对于违反了立法中关于合并起诉与合并审判规定的，判例中明确规定了相应的法律后果。在美国，如果合并起诉不符合法定条件，法官在接到被告人的申请后应当裁定将案件分开审理，否则，随后的程序将无效。[102]而英国的判例认为，对于不符合条件的合并，法官无权裁定将其分开审判，因为法官的该项权力只能针对合法但不合当的合并，因此，法官只能要求检察官将不符合合并条件的案件删除，或者要求检察官搁置该起诉书，而重新提起起诉。[103]在大陆法系国家，也对违法合并起诉和违法合并审判的后果做了规定，根据诉讼行为理论，违法合并起诉是一种无效的诉讼行为，法院应对其作出不受理的判决。[104]

　　

　　有鉴于此，笔者认为，为了杜绝司法实践中大量存在的不当合并审理，我国应该借鉴两大法系国家和地区的作法，在《刑事诉讼法》中规定了合并与分案审理的各种法定情形之后，还必须规定违规的合并与分案审理的法律后果。具体而言，首先，对于法院的不当合并审理，被告人及其辩护律师有提出分离申请的权利，法院应该就此申请作出裁定，对裁定不服，被告人及其辩护律师有权提出上诉；其次，如果合并审理的判决已经产生法律效力，被告人及其辩护律师如果认为合并审理违反了立法规定，享有提出申请再审的权利，一旦查明属实，必须启动再审程序；再次，对于严重违反合并审理规定的，上诉审以及再审法院必须作出原审程序无效的决定，并不得对被告人再行起诉和审判。

【注释】参见陈朴生：《刑事诉讼法实务》（增订本），海天印刷有限公司1981年版，第84-88页。
ABA Standards for criminal justice, Note 123 , supra, at Commentary to standard 13-2.2 (citations omitted)．
参见陈建国、王永源：《人民法院刑事诉讼实务》，人民法院出版社1992年版，第19页。
对行性共同犯罪，是指基于二人以上的互相对向行为构成的犯罪。如行贿与受贿、重婚等犯罪。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年第2版，第179页。
2009年初，笔者在湖北省人民检察院了解到，在一起行贿和受贿案中，由于地方检察院的财政拨款难以足额保障，通常是地方财政按照检察院上交的罚没款中按比例返还，两地检察院基于自身经济利益的考虑，将本该并案处理的对行性犯罪各自分案起诉。
胡开诚：《刑事诉讼法论》，台湾三民书局印行1983年再版，第30页。
克牢思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第184页。
Cupo v. United States, 359 F. 2d 990 , 993 (D. C. Cir. 1966)．
See Robert 0. Dawson ,Joint Trials of Defendants in Criminal Cases., An analysis of efficiencies and prejudices,77 Micch. L. Rev. 1379,1385(1979)．
转引自蔡佩芬：《论刑事诉讼法第六条及合并审判之立法缺失与建议（一）》，载《法务通讯》第2031期，2001年5月3日。
前引。
See Dawson, supra note 7, at 1424.
See Wayne LaFave&Jerold H. Israel, Criminal Procedure, at 770 ( West P. 1992)．
See Andrew D. Leipold&Hossein A. Abbasi,“The impact of joinder and severance on Federal criminal cases: An empirical study” ,59 Vand. L.Rev. 349 (March , 2006)．
詹妮·麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2004年版，第67页。
Zafiro,506 U. S. at 537.
See Kenneth S. Bordens&Irwin A. Horowitz, information processing in Joined and severed trials, 13 J．App. Soc. Psychology 351,369(1983)．
约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第二卷·刑事审判）（第四版），魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第135页。
托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第188页。
See Edith Green&Elizabeth F. Loftus, When crimes are Joined at trial, 9 law&Hum. Behavior 193 ,194 ,197-98(1985)
前引，第132页。
前引。
United States v. Smith ,112 F. 2d 83 , 85 (2d Cir. 1940)．
Krulewitch v. United States, 336 U. S. 440 ,454 (1949) (Jackson, J. , concurring)．
1 A Charles Alan Wright&Andrew D. Leipold, Federal Practice&Procedure? 141, at 5-6 (4th ed. 2008)．
前引。
Dawson, supra note 2, at 1389-91.
迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则—一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第55页
前引，第132页。
陈朴生：《刑事经济学》，台湾正中书局1975年版，第342页。
See Eric L. Muller, The Hobgoblin of little minds? our foolish law of inconsistent verdicts, 111 Harv. L. Rev. 771（1998）.
United States v. powell, 469 U. S. 57 , 62 (1984)．
前引，第55、56页。
卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（上册），罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第479页。
参见林荣耀：《刑事诉讼法释论》，台湾立明印刷所1990年再版，第52页。
See 2 ABA Standards for criminal justice, supra note 31.
前引，第132页。
Robert o. Dawson ,Joint Trials of defendants in criminal cases: An analysis of efficiencies and prejudices,77 Mich. L. Rev. 1379,1381(1979)
See Peter Langrock,Joint Trials:A short Lessonfrom little Vermont ,9 Crim. L. Bull. 612(1973)．
谢佑平、万毅：《刑事诉讼牵连管辖制度探讨》，载《政法学刊》2001年第1期。
《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第40页。不过，译者将上述数项罪行的合并（joinder of offenses）译为“共同犯罪”，从《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》的立法原意以及实务上的理解来看，该款主要是指的数项罪行合并，与我国刑法上所指称的“共同犯罪”还是存在根本上差异的，因此，笔者认为，此处中的“共同犯罪”译为“数罪合并”似乎更为确切。
前引，谢佑平、万毅书，第40页。
前引，谢佑平、万毅书，第52页。
United States v. Smith ,112 F. 2d 83 , 85 (2d) Cir. 1940.
Turner v. United States, 241 A. 2d 736 (D. C. 1968)．
506 U.S.534,113 S.Ct.993,122 L.Ed.2d 317(1993).
See Cunningham, v. United States 408 A. 2d 1240(1979)
See Sweet v. United States,438 A. 2d 451（D. C. 1981）．
The phrase is most prominently featured in Zafiro,506 U. S. at 540, and has been repeated by numberous lower courts. See,e. g. , United Statesv. Rodriguez-Marrero,390 F.3dl,2d(1st Cir. 2004) ; United States v. Flores,362 F. 3d 1030,1040(8th Cir. 2004)．
前引，第133页。
See 335 F. 2d 987(D. C. Cir. 1964).
See Sousa,400 A. 2d at 1041.
See United States v. Pherigo, 327 F. 3d 690 , 693 (8 th Cir. 2003)．
See Dawson , supra note 2, at 1453-54.
前引，第135页。
See Peter Muphy, Criminal practice (2003) , Oxford University Press, p. 1278.
Ibid,p.1279.
See John Sprack, Emmins on criminal procedure (8th) , Blackstone press Limited, p224-213-214
前引，第66页。
F. R. Evid. , Rule 413.
F. R. Evid. , Rule 414.
A. Zuckerman, “Similar Fact Evidence: The unobservable Rule”（1987）103 LQR 187.
See Rex v. Sims,1946bK. B. 531,539-40 (Crim. App).
See2 App. Cas. 460.
See AC 421 at 454.
AC 421 at 454.
See Dispatches, “getting away with rape”,channel 4,16 Feb. 1994: S. Lees, Carnal Knowledge getting away with Rape (Hamish Hamilton, London, 1996)．
前引，第86页。
前引。
《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1996年版，第97页。
参见卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第480页。
前引，第479、480、481页。
前引，第140页。
前引，第223页。
前引，第481页。
《德国刑事诉讼法》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第2页。
前引，第180-184页。
前引，第131页。
前引，第169页。
《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第5页。
前引，第71,72页。
参见松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第336-341页。
参见陈运财：《共同被告之调查》，《律师杂志》2003年286期。
前引，蔡佩芬文。
前引，陈运财文。
http:www. edviencescience. com/uploadfiles/200803/xingsu.2007. pdf.
胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年版，第343-351页。
参见黄锦玲：《“留守”让“神童”堕落的思考》，载《健康必读》2006年第2期；另参见《娄底公开审理特大涉黑案》，http://sina.com.cn.2006年04月11日．
《重庆涉黑12日起开庭，创多个审判历史之最》，载http://www. e23. cn 2009-10 - 9.
参见张玉清等：《刑事羁押期限制度执行中的问题与对策》，载《政治与法律》2008年第8期。
参见滑力加：《从立法上保护轻微刑事犯罪嫌疑人和被告人的合法权益》，载http://www. chinalawedu. com/2006年12月8日．
参见余澳：《关于我国刑事拘留运行现状的实证研究》，载中国期刊网优秀硕士论文库，第28页。
参见陈瑞华：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社2005年版，第40页。
《律师会见权在博弈中前行》，载《民主与法制时报》2007年11月12日。
参见李丽：《北京律师状告辽宁省公安厅侵害会见权》，载《中国青年报》2007年4月3日。
参见段曌红：《云南女主播与上司借节目私吞35万，庭审发生内讧》，载http://news>. xinhuanet. com/newmedia/2006 -09/21/content -5119850.htm.
赵秉志主编：《澳门刑法典、澳门刑事诉讼法典籍》，中国人民大学出版社1999年版，第140页。
前引。
前引，陈瑞华书，第140页。
前引，陈运财文。
凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第170页。
See Israel,Kamisar&Lafave Procedure and the constitution, Leading Supreme Court Cases and Introductory Text(1991 ed) ,West Co. ,p257.
See John Sprack,Emmins on Criminal procedure(8th)， Blackstone Press Limited, p213-214.
参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，第207页。

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