对于具备“关联”的数罪或者数被告人之间是否合并审理，《德国刑事诉讼法》规定法官拥有自由裁量权，由法官在被告人的公正审判权与诉讼效率之间进行取舍。从德国的判例以及实践来看，法官在裁量时更应该关注被告人的权利。如实践中通过追加起诉而扩张审判范围时常常是为了从被告人利益的角度考虑，也即当数项犯罪事实都很清楚的情况下，为了避免被告人所可能面临的多次涉讼。[78]另外，在德国并不禁止共同被告人互相指控彼此之间的犯罪，但是鉴于立法上赋予了被告人沉默权，因此，被告人也可以拒绝陈述。这样一来，为了避免有些法官通过分案审理将其中之一的被告人转换为证人，从而指控本应合并审理的其他被告人的罪行，德国联邦上诉法院曾经警告，不能出于迫使共同犯罪嫌疑人相互作证的目的而滥用分案处理的程序。[79]
日本作为以当事人主义为主职权主义为辅的代表国家，其立法上对“关联性”的规定与德国有相似之处。《日本刑事诉讼法典》第九条（关联性）规定：“（一）几个案件在下列场合视为相关联：一人犯有数罪；数人共犯同一罪行或共犯不同的罪；数人合谋分别犯罪；（二）藏匿犯人罪、销毁证据罪、伪造证据罪、作虚假鉴定翻译罪及有关赃物罪，与各该本罪视为共犯的罪。”[80]由该条的规定可知，在日本，具备“关联性”的犯罪包括一人犯数罪、刑法上的共同犯罪以及其他在犯罪事实上存在相互关联的情形。对于存在上述“关联性”情形的犯罪，《日本刑事诉讼法》也是通过对法院的管辖权作出规定而体现出来，该法第6条（关联案件的合并管辖）规定：地区管辖不同的几个案件相关联时，对一个有管辖权的裁判所，可合并管辖其他案件，但是，依据其他法律规定属于特别裁判所的案件，则不能管辖。对于存在“关联性”的案件是否合并审理，《日本刑事诉讼法》第313条[辩论的分开、合并和再开]规定：“法院认为适当时，可以依据检察官、被告人和辩护人的请求，或者依职权，以裁定将辩论分开或合并，或者再开已经终结的辩论。法院为保护被告人的权利而有必要时，应当依照法院规则的规定，以裁定将辩论分开进行。”[81]可见，日本不仅有裁定分案审判的规定，而且有必要分案的规定，在出于保护被告人的权利而有必要时，法官有分案审理的义务。[82]虽然《日本刑事诉讼法典》上没有对“为保护被告人的权利而有必要时”作更为明确的规定，但《日本刑事诉讼规则》第210条还是简明地提及：“因被告人等之防御方法有互为相反等事情，为保护被告之权利，认为有必要时，得依检察官、被告人或辩护人之申请，或依职权，以裁定命分别辩论。”[83]
我国台湾地区在2003年2月6日至2009年7月8日四次修订了其刑事诉讼法，2003年之前的台湾“刑事诉讼法”中只有关于合并审理的规定，而对分案审理则丝毫没有涉及。鉴于在立法中不规定分案审理，显然极易侵害被告人的公正审判权，也与当今世界绝大多数国家先进的立法经验背道而驰。因此，我国台湾地区的学者也对此进行了抨击，主张立法上应该对何种情况下进行分案审理作出规定，“而非窠臼似的只能合并不能分开”[84]。有鉴于此，2003年2月6日第一次修订“刑事诉讼法”时（此次关于合并与分案审理的修订条款在2007年11月21日修订“刑事诉讼法”时均予保留）作了一定条件下可进行分案审理的规定。总体而言，我国台湾地区“刑事诉讼法”对于合并与分案审理的规定，与《日本刑事诉讼法》有大体相似之处：如“台湾刑事诉讼法”第7条对于“关联性”（抑或“相牵连”）的规定是：“有下列情形之一者，为相牵连之案件：一、一人犯数罪者。二、数人共犯一罪或数罪者。三、数人同时在同一处所各别犯罪者。四、犯与本罪有关系之藏匿人犯、泯灭证据、伪证、赃物各罪者。”对于上述存在“相牵连”的案件，“台湾刑事诉讼法”第6条规定：“数同级法院管辖之相牵连者，得合并由其中一法院管辖。……但第7条第3款之情形，不在此限。”对于具有“相牵连”的案件，是否合并起诉或者审理，检察官与法官在一定情况下即可酌定，但在共同被告人的利害关系相反时，则法官就无裁量的权力，只能进行分案审理。我国台湾地区的学者陈运财先生称前者为“裁量分离”，后者为“义务分离或必要分离”。[85]具体而言，“台湾刑事诉讼法”第287条之一规定：“（共同被告人之调查证据、辩论程式之分离或合并）法院认为适当时，得依职权或当事人或辩论人之申请，以裁定将共同被告人之调查证据或辩论程式或分离或合并。前项情形，因共同被告人之利害相反，而有保护被告人权利之必要者，得分离调查或辩论。”[86]另外，“台湾刑事诉讼法”第15条赋予了检察官对于“相牵连”的案件是否进行并案侦查或者合并起诉的裁量权。
通过比较日本与我国台湾地区关于合并与分案审理的规定，可以看出，对于“关联性”（或者“相牵连”）的范围限定上，二者是大体相同的。同时，立法上也都赋予了法官和检察官自由裁量是否合并与分离审理的权限。与《日本刑事诉讼法》相比，“台湾刑事诉讼法”的差异主要体现在应当分案审理的范围界定上。对此，“台湾刑事诉讼法”第287条第一款的规定上即可看出。因为该条规定，只有当数名被告人之间的利害关系处于相反情形时，出于保护被告人权利的需要才必须进行分案审理，其他情形则均属于法院自由裁量是否应该分案审理的情形。而日本对此则采用归纳的方法，只要属于“保护被告人权利必要时”，均属于法定必须分案审理的情形。
三、我国司法实践中不当合并审理之弊端及其透视
与当今其他国家和地区相似，我国刑事司法实践中大量存在的不当合并审理严重侵犯了被告人的辩护权，审前有罪预断现象不可避免，共同被告人之间为了争取立功竞相揭发或互泼脏水而公诉人静坐一旁的情形也为数不少。另外，与当今世界绝大多数国家和地区相比，特别是在目前法院审理的大量“涉黑”案件中，不当的合并审理带来了更大的弊端：庭审流于形式，法庭辩论和质证难以发挥预期功能；导致了羁押率和超期羁押率的上升，甚至影响法院对被告人的量刑以及实际执行的刑期；侵犯了部分共同被告人聘请和会见律师的权利；影响了被告人的上诉权和申诉权，等等。
1.庭审流于形式，法庭辩论和质证难以发挥预期功能
对于我国目前的刑事庭审程序，《刑事诉讼法》大量借鉴了当事人主义诉讼结构中的合理因素，强化了当庭举证、质证和辩论，增强了控辩之间的对抗性；对于审前程序，《刑事诉讼法》第150条废除了原来的实体性审查规定，代之以只审查证据目录以及主要证据复印件的所谓“程序性”审查，目的旨在防止法官在审前的实体性审查中已形成心证，从而使庭审过程流于形式。立法部门对此的解释是，上述改革主要是为了通过“完善庭审方式”，确保被告人“充分行使辩护权”，并且“通过双方对证据的质证”，“更准确地判定被告人是否有罪和罪行轻重，从而正确地适用法律”。同时，这种改革也旨在纠正“先定后审”、“庭审流于形式”等现象，“更好地加强庭审，发挥控辩双方的作用。”[87]
但是，在法院合并审理的一些案件特别是“涉黑”案件中，由于这些案件中被告人人数动辄数十人甚至上百人，案卷材料上百本，为了尽快审结，合议庭往往在庭前已经作出了判决结果，庭审往往只是“走过场”。如2006年湖南娄底中级人民法院审理的刘俊勇“黑社会”团伙案件中，共有被告人98名，起诉书 138页，案卷材料达205册，辩护人和诉讼代理人共78名，审判历时10天。[88]在短短10天时间内，庭审法官能够记住全案被告人、辩护人以及诉讼代理人的姓名，并阅读完毕138页起诉书以及205册案卷材料就不是一件容易的事情，更不用说按照正当的审判程序进行举证、辩论和质证了。最近，重庆市各中级人民法院在审理系列黑社会性质犯罪中，为了保证案件能够尽快审结，每个法院都放弃节假日，并不分白天与黑夜连续加班，即官方所声称的“五加二”和“白加黑”。具体而言，就是凡负责承办“涉黑”案件的法官，必须在审查起诉阶段就到检察院对所有的案卷材料进行大量细致的审查，吃透案情，确保定罪与量刑准确。如有些法官在接受媒体采访时所言就是：“从早上6点半工作到晚上9点半，都觉得时间不够用。一个卷宗要看上四五遍才觉得心中有底。”[89]但是，这样一来，整个庭审的举证、质证、辩论的预期功能也就难以得到有效发挥。笔者在调研时了解到，大多情况下，上述案件在侦查阶段时公安机关、检察院和法院就已经召开联席会议，事前已经对案件进行了定性，这样也就不可避免地会导致庭审过程的形式化。当然，针对上述人数众多的“涉黑”案件，人民检察院和人民法院也尝试性地探索新的模式并运用高科技手段，使举证与质证过程尽可能的直观和一目了然，如武汉市东西湖区检察院在起诉以高斌为首的“黑社会”团伙犯罪时，鉴于该案人数众多，案卷材料有30卷，庭审过程中公诉人首次使用了多媒体进行举证，在短短三小时内，将10个罪名、48笔犯罪事实、400名被害人和5000份证据举证完毕。在笔者看来，虽然多媒体这一高科技手段可以使举证直观、同步和高效，但是被告人及其辩护律师却很难在短短的三个小时之内就完全了解上述控诉证据以及犯罪事实，更不用说针对性地提出辩护意见，承办法官也绝不可能在短短三个小时内就判明每个证据的真伪及其证明力。在这种情形下，为了保证办案质量，承办法官唯一的选择就只能在审前书面审理检察院的全部案卷材料，庭审也就成了对审前心证的确认过程。
