罗马法对债的界定,如保罗在其《法学阶梯》第2卷中称:债的实质不是带给我们某物或某役权,而是要他人给予某物(Dare)、做某事(Facere)或履行某项义务(Praestare)。对于保罗所称的Dare和Facere之含义,人们一般没有疑义,但是就Praestare一词,却是聚讼纷纭。阿朵夫·贝尔格总结道:Praestare包括债务人所为的Dare和Facere之外的任何行为,尤其是私犯情形下的罚金的支付、一项附加的责任,比如卖主或者租户在实施驱逐的情形下的责任、因欺诈或疏忽的责任,等等。尽管这一界定并不令人满意,却反映了两个人之间的“法锁”这一本质性要素[16]。由此可见,罗马法中对债的界定就仅着眼于“法锁”的形式,至于其实质性目的是在于分配还是救济,在所不问。
不过,罗马法对债的界定虽然粗放,却终究通过将两类债分别规定于物法和诉讼法而使二者实际从体系上获得了实质性的区分。可惜的是,或许是罗马法的这种体系安排过于含蓄,远不如对债的界定那么显眼,在权利化改造和部门法运动的冲击之下,两类债的实质区分终究迷失于近代民法之中。对请求权的界定亦同此弊。请求权概念之创设原本意在突出所有权利中的强制因素,特指因权利受到侵害而产生的一种用于救济的权利,但是对请求权的“请求他人作为或者不作为的权利”这一简单界定,如同债权一般,独取“特定人间得请求特定行为”之形式,而全无顾及诸如“强制因素”、“因权利受到侵害”、“救济”等实质因素,如此一来,请求权概念在使用上不致泛滥、不致与债权概念发生混淆,方为怪谈。
病症既已显露,病根亦已查明,接下来要做的就是对症下药。时至今日,请求权与债权概念的涵盖领域各自扩张,且均呈吞并对方之势。目前,以请求权概念在民法典中从总则到分则的“云布雨施”和债权概念在民法典体系结构方面的“擎天架海”之情势,任何废此存彼的主张都是对历史传统的断然决裂,恐怕难以为人们所接受。而请求权与债权概念既然仍要并存于民法典之中,就必须双双打消全面攻占对方领地之念,各自退让,划清地盘。至于何以划清,笔者认为,我们一方面要破除概念嬗变过程中产生的乱象,拨乱反正,正本清源,另一方面要在一定程度上照顾到立法传统与既成现状,充分利用现有的理论资源,并在必要的时候适当地进行理论创造,最终不仅要使请求权与债权之间的混淆关系得到消除,而且要使二者同时兼容并契合于当代民法理论之整体。
笔者认为,民法理论发展到今天,处理请求权与债权之关系,必须为我们所正视的立法和理论有二,一是二元实体私权体系,二是债务与责任之区分理论。
所谓二元实体私权体系,是以私权的基础权与救济权的二元划分为理论前提的。传统理论认为,以自身实现为目的的权利,为基础权。而以消除因侵害或受有危险而产生的不法或不公平状态为目的,旨在恢复受害状态的一类实体权利,为救济权[17]。不过,传统理论将“以自身实现”作为基础权之目的,似有不妥。因为权利概念从其产生之日起,就不过是道德、法律等实现其社会调整功能的一个手段,其本身的目的在于通过对各种利益的分配而达至正义,或者对各种因分配而得的利益受到侵害而产生的不正义之结果加以救济而达至正义。亚里斯多德(Aristotle)对正义所作的分配正义与矫正正义的著名划分,对于我们在此理解这种权利划分标准很有启发意义。因此,作为手段的任何权利,其目的都不会是其本身的实现。权利的最终目的都是达至正义,而较为直接的目的则是对利益的分配或者救济。因此,所谓的基础权,是指以利益之分配为目的的权利,而救济权,则是以对因义务违反行为而受到侵害的基础权之利益加以救济为目的的权利。基础权虽以分配为目的,却被称作“基础权”,是因为利益分配在整个社会调整过程之中的基础性地位,唯有在分配的逻辑基础之上,方才有对侵害因分配所得利益之行为的否定性评价和对该受到侵害之利益加以救济的正当性依据。因此,基础权也被称为“原权”,同于此理。