私权表达本身,不只是一个国家法上的策略,更是一个极为复杂的政治社会概念。因此如果单从法律实践观察其来龙去脉,很难把握问题的症结所在,反而会迷失在法典和判例的纸堆中。而作为这一问题之载体的民法本身,在我国也只是处于形成阶段,这里的形成包括体系和理念两个方面。而意思自治,实是需要贯穿于这一表达始终的法律信仰,在制度设计与理念形成两方面获得自己的地位。但由于历史的、社会的原因,国家法对这一理念的表达陷入了困境,而这一困境显然是“自愿原则”所无法代替解决的。因为每一个法律名词背后都有它独特的历史背景,这是从罗马法时代延续至今的传统,我们只有珍视这种传统,并正视社会历史现实,才能走出时代的私法困境。基于这种现实,文章最后提到了开放社会的设想,可以看作一种宏观上的“法律建模”,以设定的民法的社会基础来推演可能到来的现实,为私权的表达寻找一条现实的出路。但这条出路要走多长时间,依旧需要由社会转型时间的长短来决定。
【作者简介】
杨文昭,男,甘肃宁县人,黑龙江大学法学硕士研究生。
【注释】参见黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,第10,11页,上海书店出版社。
参见卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔,邵建东,程建英,徐国建,谢怀栻译,第9页,法律出版社。
参见王利明:《民法总则研究》,第112页,中国人民大学出版社。
参见卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔,邵建东,程建英,徐国建,谢怀栻译,第33页,法律出版社。
参见卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔,邵建东,程建英,徐国建,谢怀栻译,第33页,法律出版社。
参见黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,第8页,上海书店出版社。
【参考文献】[1]卡尔·拉伦茨.《德国民法通论》[M]. 王晓晔,邵建东,程建英,徐国建,谢怀栻,译. 北京:法律出版社,2003.
[2]卡尔·拉伦茨.《法学方法论》[M]. 陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2003.
[3]黄宗智.《清代的法律、社会与文化》[M].上海:上海书店出版社,2001.
[4]迪特尔·梅迪库斯.《德国民法总论》[M]. 邵建东,译.北京:法律出版社,2000.
[5]我妻荣.《债法在近代法中的优越地位》[M]. 王书江,张雷,谢怀栻,译.北京:中国大百科全书出版社,2000.
[6]马俊驹,余延满.《民法原论》(第三版)[M].北京:法律出版社,2007.