三、表达困境的历史分析

　　上文分析了意思自治原则在国家法表达上的缺陷，但这种困境并非意思自治原则所独有的问题。因为我们所建构的民法体系，并非是基于社会对法律的普遍信仰，而是基于大众对国家机器的敬畏之上的。《民法通则》所诞生的年代是一个严打成风的时期，重刑主义已经蔓延到国家法律体系的各个角落，这种情况下要表达个人的私权，体现权利化了的个人自由，是异常艰难的。与之相反，我们看到的是，武断性地以指令定义规则，以口语代替术语，成为了社会巨变时期中国法律的常态。这种情况下的法律表达，虽然本着良好的意愿，却在形式上为后人所诟病，并在实践上漏洞百出。

　　这其实反映了民法的一个不可忽视的特性，那就是：时代的民法。其实早在民国建立之初，当时的政府也没有采用沈家本等根据一九〇〇年德国民法典所拟的新民法草案，而是援用了旧民律的民事部分，一直到一九三〇年颁布了《中华民国民法》才停止。[6]这就说明民法不同于刑法，是说废旧立新就能够废旧立新的。因为任何一部法律不只是国家的，还是社会的。而这个社会的民法是包含了人们的交往方式和交易习惯的，是形成并塑造一个社会不可缺少的因素。笔者认为，法学和其他社会科学一样，是研究人类行为的一门科学。民法研究交往行为，刑法研究犯罪行为，宪法行政法研究组织行为，诉讼法研究程序行为。而人们的交往不会因时局的变迁而立刻发生某种转向，这也就是改革开放初期中国《民法通则》面临表达困境的一个原因。

　　由于这个历史烙印的存在，我们必须等待一个社会转型的完成，才能将民法从表达的困境中解脱出来，意思自治才能够被国家法正式承认，这似乎是民法发展的一般路径。但如果我们主动去寻求解决这一困境的方法，能否以事实上的意思自治推动社会转型，而最后获得其在法律条文上的地位呢？这仍是一个有争议的话题。因为中国的民法体系在外部是封闭的，它无法像其他国家那样获得从宪法判例中所吸收的重要法律原则，从而以宪政基础推动市民社会发展，赋予民法以历史使命。我们的民法一方面在建构自身的体系，另一方面仍然只是定纷止争的工具。无论是当年炒的沸沸扬扬的《物权法》，还是在悄然中出台的《侵权责任法》，都无力普及以个人权利为最高自由的私法理念，反而在实践的困境中缺陷越深。这就使得本来作为私法基础的民法萎缩在法院而无法进入社会，法律因此成为了只有在诉讼语境下才会出现的概念。