依照这一理论,我们可以发现不仅是清代法律,任何一个时代的国家法都存在着表达与实践无法统一的问题。实际上,自2010年7月1日,《
侵权责任法》在我国正式实施开始,中国民法体系的构建工作已经大体完成。以《
民法通则》为统领,《
物权法》、《
合同法》为两翼,《
婚姻法》、《
继承法》和《
侵权责任法》共治的民法板块已经各自建立起来。但值得深思的是,从1986年的《
民法通则》,到2010年的《
侵权责任法》,这个耗费二十四年时间建立起来的民法体系能否顺利拼接其六大板块?更深一层地追问,平等保护、意思自治、诚实信用、公序良俗这些民法的基本原则是否能够支撑起中国民法的体系,上承
宪法对于法治国家的理念,下启社会生活对于我国民法的具体要求,而成为转型社会中秩序构建的基石?本文所要考察的,正是意思自治原则在中国民法体系之中的表达,以及追问这种官方的表达只是一种形式上的敷衍,还是内涵了对民法的体系和社会实践作用的一种期许。当然,这种对于法律原则的表达也可能成为对于原则的解释。至于为何选择意思自治原则作为考察的对象,笔者认为虽然它与诚实信用、公序良俗、平等保护同样作为民法的基本原则,但前者是民法之基础原则,更能体现民法的私法性,况且在民法意义上的现代产权形成的过程中,意思自治的理念对于建构法律制度具有绝对的主导地位。因此,考察意思自治原则在中国民法中的表达与实践,对于从实质上理解中国民法体系的历史作用,意义重大。
启发笔者进行本项研究的另一个理论基石来自于德国法学家卡尔·拉伦茨教授关于民法的“外在体系”与“内在体系”理论,他曾在其着作《德国民法通论》中提到追寻民法的“内在体系”的问题,拉伦茨教授认为,“人们经常把体系理解为构建制度的‘外在体系’,把‘基本概念’只理解为这个体系内的一些抽象的概念,把这样的概念连贯起来作为前提而构建的私法是不明白的。”要充分理解现行法律,就“要求我们认识那些较之实在法还要重要的一些基本原则,并且通过这些原则组成的总和意义去认识‘内在体系’”。[2]这就使得笔者不得不去追问,中国民法的“内在体系”究竟是什么?尚未法典化的中国民法,在其外在体系已经趋于完善的基础上,能否去追寻其“内在体系”呢?在对内在体系的追寻上,中国和其他大陆法系国家的差距又在哪里?我们知道,《德国民法典》经过多年的民族传统和法律实践,已经成为德国私法的法律基础,伦理学上的人格主义构成了《德国民法典》的精神基础。翻开德国的民法教科书,无论是拉伦茨的《德国民法通论》,还是梅迪库斯的《德国民法总论》,在系统讲述民法体系之前都有一导言,内容惊人地相似,即私法“框架”之下的民法。在这样优越的法律传统之下,私法自治的精神贯穿民法的始终。而在我国则正好相反,需要民法的实践来普及私法自治的精神。在这样的社会需求之下,民法对于意思自治的正确表达对于推进这一原则的实践具有重要作用。