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论私权表达的困境——以意思自治原则为中心的考察

  
  我们再来探讨抽象概括式的体裁,“如果立法者努力对某些概念进行精确的定义和严格的界定,然后用这些概念来描述某些构成事实;至少在通常情况下,法官只需要一个在逻辑上能精确核验的程序,就可将生活事实归入这些构成事实之下”。[5]在中国民法中,我们很难找到“在逻辑上能够精确核验的程序”,尤其在将自由具体化的法律制度中,如意思自治、合同自由、所有权界定等领域,立法者总是保持着莫名的警惕。我们从来不知道为什么《宪法》第九条强调的事情在《民法通则》第七十四条中还要出现;不知道《物权法》第三条到底要表达什么意思;不知道像《侵权责任法》这样一部明晰责任归属的法律为何要在第一条中写上一句暧昧的“促进社会和谐稳定”。所有的这些问题,都是历史性的,是中国民法体系在二十四年的构建中未能一以贯之私法自治的理念所造成的,它只是在跟随社会矛盾的变迁而推出种种临时应对之策,缺乏立法上的长远规划。

  
  明白了这一点,也就理解了为什么是自愿原则而非意思自治原则了。因为中国的民法是以社会为本位建构起来的,但这个社会结构中并没有民法的传统,因此中国民法失去了以市民社会为本位的条件,在这种状况下,法言法语被消解为世俗生活中的语言,意思自治成为了自愿,法人变成了单位,公序良俗被说成社会公德。表达方式的缺失使得国家的民法及其实践由世俗变为了庸俗,而意思自治成为了国家法庸俗化的牺牲品。自愿原则无法真正反映私法自治的理念和民法在私法中的基础地位,它属于“指令规则”而非“抽象概括”的范畴,因此它无法成为民法的核心,来统领众多的民事法律制度,从而形成一个民法的“内在体系”。包括我们的法律现代化运动,根本不像是法律移植,反而像是法律的杂交,最终生出一个公私法难辨的怪胎。


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