选择“行使论”和选择“侵害论”在未定期债权时效起算问题上产生的巨大分歧,也可以从我国近年来三部有代表性的民法典学者建议稿中窥见一斑。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿·总则编》采取了大陆法系通行的行使论立场,该建议稿第192条规定:“除法律有特别规定外,时效依以下规定开始计算:(一)时效期间自权利能够行使时开始计算。……”并且在对“权利能够行使时”这一起算标准进行“立法说明”时,明确指出其中的一种情形便是:“债权未定清偿期的,债权人可以随时请求清偿,此类请求权自债权成立时即可行使,因此自债权成立之时,诉讼时效开始计算。”﹝30﹞245—246徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》也持行使论立场,第152条规定:“时效期间从可以行使诉权之时起算。”﹝31﹞38在未定期债权时效起算问题上自然地延续“权利能够行使”的立场,第256条规定:“在期限不定的债中,如果请求法院确定期限的诉权因时效消灭,则为实现此等债本身的诉权也因时效消灭。”﹝31﹞39王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿·总则编》则延续了《
民法通则》的侵害论立场,该草案建议稿第
245条规定:“……诉讼时效期间自权利人知道或应当知道其权利或者受法律保护的利益受到侵害之日起开始计算,但本法或者其他法律另有特殊规定的除外……”﹝32﹞430在未定期债权时效起算问题上采取了“债权人请求时”方案,该建议稿第
247条规定:“履行期限未确定的债权的诉讼时效期间,自权利人通知履行后,催告期间届满之日起开始计算……”﹝32﹞437
需要特别指出的是,尽管“侵害论”模式常常与主观起算标准结合在一起(如《俄罗斯联邦民法典》、我国《
民法通则》、《越南民法典》等),但是二者之间实际上并无必然的关联,换句话说,采取主观起算标准并不必然要采取侵害论模式。《德国民法典》2002年修正前后的规则变化为我们提供了观察二者关系的一个极好案例。修正前的《德国民法典》第198条规定:“时效自请求权产生之日起开始计算。以不作为为目的的请求权,时效自发生违反行为之时起开始计算。”2002年修正实施后的《德国民法典》第199条规定:“(1)普通消灭时效期间,自有下列情形之年的年末起算:1.请求权在该年以内产生的,并且2.债权人在该年以内知道或者在无重大过失的情况下应当知道使请求权成立的情况和债务人的。……”从中可以看出,一方面《德国民法典》修正前后的普通诉讼时效起算方式存在着从客观标准向主观标准的变化,而与这种变化相应的是普通诉讼时效期间长短的变化,即从之前的30年转向目前的3年;另一方面,尽管普通诉讼时效期间起算转向主观标准,但《德国民法典》却并未采取侵害论,“请求权在该年以内产生”、“应当知道使请求权成立的情况和债务人”等规则表述清晰的表明了这一点。因此,未定期债权的时效起算规则在《德国民法典》修正之后并未发生根本的变化。
苏力教授曾提醒我们:“仅仅因为别人或别国如何如何这并不能赋予某种做法或制度本身任何规范性的或正当化的力量。”﹝33﹞250尽管大陆法系国家普遍采取“行使论”而不是“侵害论”,也并不足以证明我国采取侵害论就是有问题的,它至多可以构成我们反思自己独特制度的必要提醒和无形压力。我们真正需要的是审视和反思“侵害论”本身,而这正是下文要做的工作。首先,侵害论只是解释了引起权利人行使权利的通常原因或情形,而无法完成周延界定“权利人能够行使权利”(这是界定是否构成“权利上的睡眠者”的基本标尺)本身的任务。侵害论更像是专门针对侵权行为的诉讼时效起算理论,因为对于侵权问题而言,是否懒惰的判断也只能从确定“侵害”开始,侵害确定的重要性凸显出来。相反,大陆法系国家普遍采取的行使论则对各种原因或情形具有更大的包容性和解释力。未定履行期债权与定有履行期债权的起算都只是“权利可行使之时”的不同表现方式,差异只在于,与前者相比,后者由于履行期限的存在而使行使权利的时间推后而已。其次,侵害论会导致诉讼时效始终无法进行的情形,而这明显与诉讼时效制度的基本精神相悖。我国台湾地区学者刘得宽教授就指出:“对于债务之履行未定有期限者:债务人原则上,从受到履行请求之时起,负迟延责任。然债权人因随时可以请求(现实权利之行使),因此消灭时效之起算点,应从债权之成立时,开始进行,斯未必与债务人负迟延之时点相为一致。非如此,则会产生无债权人之请求则永无消灭时效进行之不合理现象。”﹝34﹞342虽然,《
民法通则》第
137条有20年最长期间限制(“从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护”),但这一限制是为了防止适用主观起算标准(“从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”)可能导致的永远无法计算诉讼时效之弊而设,实际上是为“无辜”(“不知道权利被侵害”)权利人所划定的一个保护边界,而未定期债权的债权人知道并能够行使权利而长期不行使,与20年最长期间限制的本旨并不相符。如果适用,与其说是敦促权利人行使权利,还不如说是纵容权利人的懒惰。