本文通过对转型宪政社会的权利风险的详细分析,对于中国而言也有一些启示意义:我们不仅仅应该看到宪政制度展现出来的各种价值,技术化操作,还必须看到这些制度背后蕴含的支撑性事务。进一步说,宪政制度是复杂的,多维度的,我们必须从简单地地方做起,一步一步的做起。要做到这一点,一项非常重要的任务就是研究复杂的西方宪政,要从宪政转型开始的地方入手,对之做宪政谱系的考察,可以看到更为精彩、也更具有坎坷与艰难的场景,也可以看到宪政制度的多维内容下的各种内容相互关系与地位问题,为我们以整体视野从事我们的法治事业,更为顺畅地走出转型社会做一个理论基础。
笔者在这里还想要强调的是,关于宪政权利的风险性(在这里表现为财产权),可以通过司法的方式、法律的方式实现,而不是政治体制改革完成,虽然从广义的视角看,司法改革本身就是其中的一部分!我的意思是说,在中国目前最大的任务不是建立一种对抗行政、立法的司法审查,而是真正落实对普通公民的财产所有权,只有这样,契约才能真正符合市场经济,才能促进其他制度的发展[53]!
因此,在这里,我们又简单地提及到《大宪章》在整个宪政谱系中的位置问题,或许在这里作为结尾,却是笔者另外一篇文章的开始!
【作者简介】
蒋志如,四川大学博士研究生;研究方向:宪政制度、司法制度与诉讼法理论。
【注释】虽然多数学者认为这些权利的享有者主要是贵族,而非普通民众(参见阎照祥:《英国政治制度史》,人民出版社1999年版,第45页);但是根据霍尔特的观点,则不仅仅包括大贵族,还包括其他一些其他阶层的国民如妇女婚姻问题、继承问题,还有一些自由民(参见詹姆斯·霍尔特:《大宪章》,毕竞悦等译,北京大学出版社2010年版,第279-280页)。
以美国宪法、美国宪政或者美国司法审查等词为题目检索学术期刊网,可以发现有300多条;而对于关于美国宪法的专着、译着就有王希的《原则与妥协》、张千帆的《西方宪政体系·美国宪法》、波斯纳的《并非自杀契约》等至少80多本;在其他的关于在论及
宪法的论文也几乎达到言必称美国宪法——难怪有人说中国越来越美国化。而对于英国大宪章、甚至英国宪法的研究的论文与着作则急剧减少,在学术期刊网关于大宪章的文章就只有13条,专着(包括整个英国宪法的专着)也只有20种左右。
毋庸参阅什么专着就能获得这种印象,这方面的描绘,参见林达:《历史深处的忧虑》,生活·读书·新知三联书店2006年版;龚小夏:《驴象庄园——美国总统是如何产生的》,法律出版社2008年版。
参见蒋志如:《权力、权利与美国宪政历程》,载《理论与改革》2009年第3期,第144-147页。
对此的分析与论述可以参阅甘阳:《用中国的方式研究中国,用西方的方式研究西方》,载《现代中文学刊》2009年第2期,第4-11页;甘阳:《第二次思想解放是摆脱对美国模式的迷信》,
http://www.caogen.com/blog/Infor_detail.aspx?ID=200&articleId=12208>,最后登录时间2010年2月27日。
关于转型社会宪政研究的重要性的强调的分析与论述,参见苏力:《道路通向城市——转型中国法治》,法律出版社2004年版,第78-83页;参见蒋志如:《转型宪政时期的权力与权利——以《姊妹革命》为案例的分析》,待刊稿。
至少在笔者看来如是,笔者曾经在一篇文章中专门分析了这方面问题(蒋志如:《权力、权利与美国宪政历程》,载《理论与改革》2009年第3期,第144-147页),发现这时段关注的问题与大宪章时代的问题有很大的不同,大宪章时代的问题在美国宪政主导时代已经不成为一个问题或者说已经属于一个达成共识的问题,也得到日常法治实践的支持——关于这点,本文会在后面会涉及!
参见冯天瑜:《“封建”考论》,武汉大学出版社2006年版,第121-144页;另还可以参见李根蟠:《“封建”名实析义——评冯天瑜《“封建”考论》》,载《史学理论研究》2007年第2期,第26-38页;朱迪斯·M·本内特:《欧洲中世纪》,杨宁李韵译,上海科学院出版社2007年版,第144-145页。
马克·布洛赫:《封建社会》(下册),李增洪等译,商务印书馆2004年版,第702页。
朱迪斯·M·本内特:《欧洲中世纪》,杨宁李韵译,上海科学院出版社2007年版,第145页。
赫·乔·韦尔斯:《世界史纲》(下卷),吴文藻等译,广西师范大学出版社2006年版,第547-548页。
马克·布洛赫:《封建社会》(下册),李增洪等译,商务印书馆2004年版,第584页。
对此的缺点的描绘,参见阎照祥:《英国政治制度史》,人民出版社1999年版,第18页;同时还可以参见齐延平:《自由大宪章》,中国政法大学出版社2007年版,第52-53页。
齐延平:《自由大宪章》,中国政法大学出版社2007年版,第56页。
对此的详细介绍的文献有温斯顿·丘吉尔:《英语民族史》(第一卷),薛力敏林林译,南方出版社2007年版,第119-123页;阎照祥:《英国政治制度史》,人民出版社1999年版,第28-40页。
参见程汉大李培峰:《英国司法制度史》,清华大学出版社2007年版,第24-28页。
马克·布洛赫:《封建社会》(下册),李增洪等译,商务印书馆2004年版,第583页。
赫·乔·韦尔斯:《世界史纲》(下卷),吴文藻等译,广西师范大学出版社2006年版,第547页。
马克·布洛赫:《封建社会》(上册),张旭山译,商务印书馆2004年版,第274-275页;另注:括号里的字,属于笔者添加,主要是为了行文通顺,并没有改变原意。
实际上中国在西周的的封建制在这一点(即基础为土地)是同样的,只不过,根据冯天瑜的观点,中国的封建制属于“宗法封建制”,而欧洲的封建制属于“契约封建制”(参见冯天瑜:《“封建”考论》,武汉大学出版社2007年版,第11-17、142、161-165页)。
参见程汉大主编:《英国法制史》,齐鲁书社2001年版,第8-10页。
参见程汉大:《英国政治史》,中国社会科学出版社1995年版,第38-39页。
参见阎照祥:《英国史》,人民出版社2003年版,第65-66页;当然,必须看到这些权利的实现,有时也要靠自己修建城堡、培养骑士等辅助实现。
参见詹姆斯·霍尔特:《大宪章》,毕竞悦等译,北京大学出版社2010年版,第四章。
关于征税的观点,参见马克·布洛赫:《封建社会》(下册),李增洪等译,商务印书馆2004年版,第541页。
根据学者阎照祥的描绘,有国王、伯爵、男爵与骑士四种,都有自己的“一亩三分地”,只不过他们的份额不一样而已(阎照祥:《英国史》,人民出版社2003年版,第65页)。
参见马克·布洛赫:《封建社会》(下册),李增洪等译,商务印书馆2004年版,第586-595页。
这一点,不要说在12、13世纪的欧洲,就是在后来的伏尔泰时代也这样(关于这一个事实,参见苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第13页)。
参见程汉大:《英国政治史》,中国社会科学出版社1995年版,第40-42页。
参见温斯顿·丘吉尔:《英语民族史》(第一卷),薛力敏林林译,南方出版社2007年版,第119-123、126、127-130页;更为集中与具体的分析,参见阎照祥:《英国政治史》,人民出版社1999年版,第28-33页。
参见程汉大:《英国政治史》,中国社会科学出版社1995年版,第66-69页。
参见程汉大:《英国政治史》,中国社会科学出版社1995年版,第69-72页。
詹姆斯·霍尔特:《大宪章》,毕竞悦等译,北京大学出版社2010年版,第110页。
在英国历史上,人们对亨利二世的司法改革记忆深刻,但他并不是他就开始的,而是从他的外祖父亨利一世就已经开始(参见阿莱·莫尔顿:《人民英国史》(上),谢琏造等译,生活·读书·新知三联书店1976年版,第87-89页);而在亨利一世就创造了一个短暂的“和平”三十年(参见程汉大:《英国政治史》,中国社会科学出版社1995年版,第61页)。
对此,美国学者通过对威廉时代与忏悔者爱德华时代的土地差异情况论证了当时的土地变化过程,最终达到了控制、分散贵族的目的(参见罗宾·弗莱明:《诺曼征服时期的国王与领主》,赵锐译,北京大学出版社2008年版,第237-253页)。
参见齐延平:《自由大宪章》,中国政法大学出版社2007年版,第130-131页。
参见迈克尔·V·C·亚历山大:《英国早期历史中的三次危机》,林达丰译,北京大学出版社2008年版,第68-80页。
詹姆斯·霍尔特:《大宪章》,毕竞悦等译,北京大学出版社2010年版,第151页。
参见迈克尔·V·C·亚历山大:《英国早期历史中的三次危机》,林达丰译,北京大学出版社2008年版,第55页。
参见蒋孟引主编:《英国史》,中国社会科学出版社1988年版,第116-119页;还可以参见E·P·CHEYNEY:《英国史》(上册),余楠秋等译,民智书局民国二十二年版,第159-165页。
关于约翰王的性格缺陷的评价,参见迈克尔·V·C·亚历山大:《英国早期历史中的三次危机》,林达丰译,北京大学出版社2008年版,第56、63-64页。
温斯顿·丘吉尔:《英语民族史》(第一卷),薛力敏林林译,南方出版社2007年版,第166页。
在法律上看,阿瑟与约翰都有继承权,在当时的大臣中发生了争议,最终约翰取得胜利(参见齐延平:《自由大宪章》,中国政法大学出版社2007年版,第135页);另外关于继承权,理查一世也曾经作出相互矛盾的观点,在1190年指定阿瑟作为继承人,在1199年又指定约翰作为继承人,这导致两人后来的争斗,以阿瑟死亡结束该事件(参见杨林黄书立编:《外国100位政治领袖》,吉林人民出版社2008年版,第76-78页)。
参见迈克尔·V·C·亚历山大:《英国早期历史中的三次危机》,林达丰译,北京大学出版社2008年版,第60页。
这些行为与其他因素相结合的详细分析,参见詹姆斯·霍尔特:《大宪章》,毕竞悦等译,北京大学出版社2010年版,第176-200页。
参见詹姆斯·霍尔特:《大宪章》,毕竞悦等译,北京大学出版社2010年版,第43页(译者注)。
参见齐延平:《自由大宪章》,中国政法大学出版社2007年版,第166-185页。
阎照祥:《英国政治史》,人民出版社1999年版,第45页。
在中世纪的英国,中央集权加强对司法职业化的重要影响的详细分析,可以参阅陈绪刚:《法律职业与法治——以英格兰为例》,清华大学出版社2007年版,第86-112页。
参见詹姆斯·霍尔特:《大宪章》,毕竞悦等译,北京大学出版社2010年版,第111-175页。
参见齐延平:《自由大宪章》,中国政法大学出版社2007年版,第194-203页。
原来笔者就一直就感到奇怪,很想阅读关于英国普通法的着作,却常常发现这些着作主要涉及侵权、契约、财产等法律,当然还带有一些程序性法律,比如说日本人望月礼二郎写作的《英美法》就可以证明;不见
宪法、行政法等,要看必须在
关于宪法的专着才有!现在通过梳理《大宪章》时代的权利,则明白了这一点。
关于这一点,秘鲁经济学家做了非常详细分析与论证,参见赫尔南多·德·索托:《资本的秘密》,王晓东译,江苏人民出版社2005年版;赫尔南多·德·索托:《另一条道路》,于海生译,华夏出版社2007年版。