从程序性权利看,也是亨利二世加强中央集权的结果,也就是说属于权力运行的结果,在当时也属于一种习惯法。对于低级层次的领主而言,他们属于中央集权改变案件纠纷管辖的直接受益者,因为司法改革产生了职业法官与职业律师,提供了更好地法律服务,职业服务[49]。因此,《大宪章》的颁布在程序权利上对于低级领主则与前面实体上权利的意义是一样。
但是,对于直接封臣而言,国王由于直接利害关系或者政治原因,抑或者二者兼而有之,则不愿意开启司法程序,更确切地说,这些高级贵族们在整体上不能享受到作为这个王国低级领主享有的程序性权利。那么,《大宪章》在这方面的权利规定,对他们而言则属于“新权利”,属于看得见的权利。在我看来,这才是大宪章的出发点与落脚点,因为从西方法谚语“没有救济就没有权利”看,只有高级领主的实体上的习惯法上的权利在程序上运行,这些权利才是实有权利。还可以进一步说,即如果没有这些程序权利的保障,这些高级贵族的封建权利才具有本文论证的风险性特征,而且程度随着封臣级别的高低而升高或者降低!
总而言之,如果从实体性的封建权利而言,《大宪章》所规定的关于国王权力范围与贵族权利并不是属于新的内容,只是陈述而已——这不仅仅被贵族承认,也被国王承认,只不过根据习惯与传统而受到保障,但有不确定性,宪章只是让其内容明确而已。如果从司法程序性权利看,则属于“新内容”,将司法程序的适用范围明确到将高级贵族纳入,实际上在英国历史学者霍尔特的梳理中,就有这么一条线索,即臣民购买令状,成就一个单一特权,再由一个特权,再到扩大的一种购买权利,再到大宪章明确规定这一司法权利的过程[50]。从宪政视野看,这属于贵族的程序性权利(在某种程度上也是特权,只有一部分人享有)与王权之间的博弈,在这一回合是贵族胜利,当然也是一个非常重要的胜利,成为了一个标志性事件!
《大宪章》1215年出台并未意味着英国贵族从此就过上幸福生活,这仅仅是检验大宪章所规定的权利与权力博弈的开始。《大宪章》刚刚签订没有多久,实际上却导致约翰与贵族一场战争,只是随着他的去世而结束这场战争。在后来的金雀花王朝的历代国王中,在亨利三世时经过1216年底、1217年1225年屡次重复确认,再由爱德华三世的努力,《大宪章》最终在英国的实际司法实践中确立大宪章的权利!
但《大宪章》却在15、16世纪被遗忘,而且即使莎士比亚在创作《约翰王》戏剧时都没有提及《大宪章》这一文献[51]。最为宪政文献,或许被遗忘,一方面和当时对文献的保护的条件限制,在另一方面则和英国的普通法的形成和发展方式有关:众所周知,普通法是以司法判决出现的,一个个判决形成法律,法官在当时的语境下通常不会诉诸成文法的,那么在司法实践中不提及《大宪章》是有可能的。但这些习惯性权利(不仅仅是实体性权利,还有司法程序性权利)却在实践中不断重复,从而真正解决贵族的封建权利的问题。因此,《大宪章》即使不被提及,也就没有妨碍他们保有自己的权利!
在笔者看来,《大宪章》中规范的各种权利的形成、发展与成熟就是普通法的发展过程,因此有了普通法,就可以没有《大宪章》这部文献了,或者说英国普通法本身就是《大宪章》,因为上面的叙述,我们还可以看出一点,即《大宪章》规定的权利主要与财产权有关,而且主要是围绕土地而来的财产权。
虽然在柯克时代,《大宪章》重新出现。但是,在笔者看来,它的意义已经与约翰时代不一样:在柯克时代,经济经过高度发展,以土地为中心的权利不仅仅得到保障,而且也演化出另外的内容,即契约的高度发达!正因为在经济上的成功,贵族已经不再是原来的贵族,而是属于新兴资产阶级,他们开始登上历史舞台。他们对《大宪章》的重复与发展,不是重复“昨天的故事”,而是要求新的权利,即政治权利,因为以议会对抗国王在形式上还有很多关于财产权的表现,但在本质上属于权力之争。在不知不觉中,英国人就已经开启近现代宪政的大门。
四、作为开始的结语
通过上面的分析与论述,我们可以这样总结:首先,在《大宪章》时代的宪政,主要是围绕以土地为中心的财产权来展开的权利与权力博弈。其次,在《大宪章》颁布前,权利具有很大的风险性。在向近代转型的刚开始时期,《大宪章》的内容承载着展现权利风险由高到底的过程的价值。再次,但是从另外一个角度看,却是普通法的形成、发展与成熟过程——实际上普通法就是以财产为中心的契约、财产等法律[52]——在这时,《大宪章》在这一阶段的历史使命完成,人们遗忘它就顺理成章了! 最后,在人们再次想起它时,我们不仅仅是怀念,它需要承载其他的内容,即由经济方面转型政治方面,也即柯克的司法权对抗王权,才有可能有后来的各种政治权利!