六、确立传闻证据排除规则

　　1．传闻规则概述

　　传闻证据是从英文“hearsay”翻译过来的，对于传闻规则，许多学者都对此进行了定义，樊崇教授将其定义为英美法系证据法的一项重要内容。它与英美在刑事诉讼中实行对抗制的诉讼模式有很大关系。在英美的法庭审理中,传闻证据不能被采纳为定案的根据。[12]屈新给出的定义是：“传闻证据规则（hearsay）,又称传闻法则、传闻规则、传闻证据排除规则。它是指证人所陈述的非亲身经历的事实，以及证人未出庭作证时各法庭提出的文件中的主张，原则上不能作为认定犯罪事实的根据。”[13]美国学者华尔兹将传闻证据定义为：在审判或者讯问时作证的证人以外的人所表述或作出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。[14]美国《联邦证据规则》第801条(ｃ)项规定:“‘传闻’是指除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述,行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性。”根据传闻规则，除法律有明文规定的情形外，在庭审过程中法官与陪审团不行采信传闻证据作为定案的证据。

　　2．传闻规则确立的必要性

　　传闻证据是由非亲身感受案件事实的人所作的陈述，因此对案件事实没有准确的认识，在法庭上作为证据的陈述只是对他人陈述的重复，这种陈述会由于人的认识能力、理解能力、表达能力、知识水平的不同，听到相同的陈述，可能作出不同的转述，并有可能会加进自己主观判断而背离案件事实。转述的中间环节越多，传来证据的可靠性越差，证明价值也就越低。因此很多国家对传闻证据都有明确的规定，而我国的刑事诉讼法对传闻证据排除规则似乎陷入了模棱两可的境地，刑事诉讼法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人、和被告人、辩护人双方的讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”但同时又在第157条中规定：“对未到庭的证人的证言笔录，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”从这两条相异的立法格局中可以看出，刑事诉讼法对传闻证据规则实质上是采取了抽象肯定和具体否定的态度。[15]此种立法态度影响到我国的司法实践，这为大量的证人不出庭作证，打开了方便之门，而证人证言是一种应用广泛的诉讼证据，在诉讼中具有重要的意义。但是，从我国的司法实践情况来看，证人出庭率普遍不高。从各地的统计数字来看，证人出庭率普遍不足10%。这并不时说我国刑事案件的审理不需要证人出庭作证，与此相反，很多案件很需要证人出庭的，因为没有证人直接出庭进行作证，出现了许多冤假错案。证人不出庭的原因很多，对此本文也有所论述，但其中有两个很重要的原因：一个原因是我国刑事诉讼中对于证人庭前陈述的采用缺乏限制，使得对庭前证言的采用充满了随意性。在证人不出庭的情况下无原则地采用证人的庭前陈述，势必冲击直接言词原则的贯彻，有悖现代刑事诉讼的基本要求。另一个重要的原因就是司法机关对于证人出庭作证缺乏积极性。一方面，许多检察官认为，如果证人出庭作证的时候翻证，会造成指控的被动的局面，不出庭则不会出现这一问题；另一方面，在出现庭前陈述和法庭上证言不一致的情况时，审判人员与检察、辩护人员之间往往产生意见分歧，感到难以决定证据的取舍。于是，干脆不传唤证人出庭而以采用证人的书面证言以求方便。但是，证人证言是证人对已经发生过的事情的再现与回忆，证人的记忆会不可避免的受感知能力、记忆能力、表达能力以及主客观因素对证人作证的影响，外界因素的影响，因而会有记忆不清、不当之处，解决这个问题的最好方式就要要求证人出庭接受质证，以达到对证人的记忆进行去伪存真。因此，要建立传闻的排除规则，以此来防止证人书面证言使用的随意扩大。