【作者简介】
霍海红(1979-),法学博士,吉林大学法学院讲师。
【注释】本文是作者主持的教育部人文社会科学基金项目“证明责任判决的实证研究”(08JC820021)的阶段性成果。
弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2005年版,第110页。
当然,两大法系的“双重含义”仍存在重要差异。已有学者指出,美国法证明责任中的提供证据责任和说服责任概念及其关系与美国民事诉讼程序有重要关联。如果以德国法为参照,两大法系的证明责任概念在逻辑起点、适用对象和结构地位上都存在显著差异。参见刘哲玮:“论美国法上的证明责任——以诉讼程序为视角”,载《当代法学》2010年第3期。
参见陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第15-16页。
这一点在民国学者的著述中多有体现,参见邵勋、邵锋:《中国民事诉讼法论》(下),中国政法大学出版社2005年版,第503页;郭卫:《
民事诉讼法释义》,中国政法大学出版社2005年版,第199页。
参见常怡主编:《
民事诉讼法教程》,重庆出版社1982年版,第149页;柴发邦主编:《
民事诉讼法教程》,法律出版社1983年版,第213-214页。
参见李国光主编:《
最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第33页。
参见谭兵主编:《民事诉讼法学》,法律出版社2004年版,第257页。
参见江伟主编:《
民事诉讼法》,高等教育出版社2007年版,第180页;谭兵、李浩主编:《民事诉讼法学》,法律出版社2009年版,第196页;张卫平:《
民事诉讼法》,法律出版社2009年版,第208页。
当然,主观证明责任逻辑是否过时并非完全不存在争议,参见高桥宏志:《
民事诉讼法:制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第421页。
参见刘家兴主编:《
民事诉讼法教程》,北京大学出版社2001年版,第129页;樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社2008年版,第288页。
参见卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2007年版,第261页。
全国人大常委会法制工作委员会民法室:《〈
中华人民共和国民事诉讼法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第111页。
普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第14页。
参见李浩:《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版,第23-28页。
参见汤维建:《民事证据立法的理论立场》,北京大学出版社2008年版,第42页。
柴发邦主编:《
民事诉讼法教程》,同前注5,第1页。
江伟主编:《
民事诉讼法》,同前注8,第4页。
参见骆永家:《民事举证责任论》,台湾商务印书馆1972年版,第46-52页;雷万来:《民事证据法论》,台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版,第184页。
黄国昌:《民事诉讼理论之新开展》,北京大学出版社2008年版,第135-136页。
参见江苏省高级人民法院民一庭:“关于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实施情况的调研报告”,载丁巧仁主编:《民事诉讼证据制度若干问题研究》,人民法院出版社2004年版,第453页。
全国人大常委会法制工作委员会民法室:《〈
中华人民共和国民事诉讼法〉条文说明、立法理由及相关规定》,同前注12,第111页。
参见许可:《民事审判方法:要件事实引论》,法律出版社2009年版,第58页。
鲁千晓、何源:《司法方法学》,法律出版社2009年版,第747页。
张卫平教授就特别指出:“举证时限制度是以‘举证失权’的效果来促使当事人积极举证,但应当注意的是,这种限制主要是针对那些以迟延诉讼为目的,而故意不提出证据的人,对于那些无此故意的人就不应当强加举证失权的效果。”参见张卫平:《
民事诉讼法》,同前注8,第222页。
李国光主编:《
最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》,同前注6,第34页。
尧厄尼希:《
民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第269页。
罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第68页。
当然,这场改革对证明责任理论受到广泛和深入关注起到了推动作用,因而也在客观上促进了客观证明责任概念的“崛起”。
虽然日本学者雉本郎造博士于大正六年(1917年)发表《举证责任的分配》将证明责任双重含义说介绍到日本,但日本法学界是从昭和五十年代(1975年)以后,才逐渐开始就客观证明责任才是“证明责任”的本质方面达成共识。参见陈刚:《证明责任法研究》,同前注3,第52-53页。
《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第738页。
参见艾伦等:《证据法:文本、问题和案例》,张保生等译,高等教育出版社2006年版,第801页。
陈刚:《证明责任法研究》,同前注3,第293-294页。
宋世杰:《证据学新论》,中国检察出版社2002年版,第74页。
陈浩然:《证据学原理》,华东理工大学出版社2002年版,第348页。
陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社2007年版,第125-126页。
巫宇甦主编:《证据学》,群众出版社1983年版,第91-92页。
详细论述参见霍海红:“证明责任:一个功能的视角”,载《北大法律评论》第6卷第2辑,北京大学出版社2005年版。
参见陈刚:《证明责任法研究》,同前注3,第39-42页。陈刚教授的这一区分极为精辟,对理解我国证明责任理论、立法与实践极具启发意义。
王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版,第10页。
1991年
民事诉讼法法修改时,对是否规定证明责任的“不利后果”曾有激烈争论。反对者提出民众(特别是广大农民)法律意识低、提供证据能力弱等反对理由,立法最终采纳了反对观点。参见柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第223页;顾昂然:《立法札记》,法律出版社2006年版,第485页。
毕玉谦:《民事证明责任研究》,法律出版社2007年版,第153页。
参见江苏省高级人民法院民一庭:“关于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实施情况的调研报告”,载丁巧仁主编:《民事诉讼证据制度若干问题研究》,同前注20,第460页。
参见江伟主编:《
民事诉讼法》,同前注8,第150页;常怡主编:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社2008年版,第191页。这是大陆法系学者在言及本证与反证时都坚持的区分标准,参见兼子一、竹下守夫:《
民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第110页;尧厄尼希:《
民事诉讼法》,同前注26,第259页。
布洛赫:《为历史学辩护》,张和声、程郁译,中国人民大学出版社2006年版,第17页。
FlemingJames,BurdensofProof,VirginiaLawReview47(1961),p.52.
张卫平:《转换的逻辑:民事诉讼体制转型分析》,法律出版社2004年版,第382页。
参见克列曼:《苏维埃民事诉讼》,王之相、王增润译,法律出版社1957年版,第65页。
桑本谦:“疑案判决的经济学原则分析”,载《中国社会科学》2008年第4期。
参见李浩:《民事证据立法前沿问题研究》,法律出版社2007年版,第68页。
参见柴发邦主编:《
民事诉讼法教程》,同前注5,第216页;江伟主编:《
中华人民共和国民事诉讼法释义?新旧法条对比?适用》,华夏出版社1991年版,第113页。
参见常怡主编:《
民事诉讼法教程》,同前注5,第152页。
姜世明:《新民事证据法论》,台湾学林文化事业有限公司2004年版,第182页。
实践中证明责任判决简单化做法的存在,使得这种想象并非毫无道理,值得我们格外关注和防范。参见张卫平:《
民事诉讼法》,同前注8,第213页;徐昕:《法官为什么不相信证人——证人在转型中国司法过程中的作用》,载《中外法学》2006年第3期;段厚省:《证明评价影响因素分析》,法律出版社2009年版,第93页。
阿布拉莫夫:《苏维埃民事诉讼》(上),中国人民大学民法教研室译,中国人民大学出版社1954年版,第247页。
维辛斯基:《苏维埃法律上的诉讼证据理论》,王之相译,法律出版社1957年版,第296页。
李浩:《民事证明责任研究》,同前注14,第86-87页。
季卫东教授就曾指出:“只有在职权探知方式受到财政、人事等负担能力限制的问题显露之后,只有在片面强调强制性和判决率的偏颇引起判决的正当性质疑的场合,有关程序公正和论证性议论的学说才终于得到广泛的理解和支持。”见季卫东:《宪政新论》,北京大学出版社2005年版,第108页。
围绕民事诉讼模式,20世纪90年代以来我国民事诉讼法学界有诸多争论,并出现新的动向(如协同主义),但总的来说,当事人主义应该是大方向。参见韩波:“民事诉讼模式论:争鸣与选择”,载《当代法学》2009年第5期。
达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第114-115页。
陈刚:《证明责任法研究》,同前注3,第48页。
段厚省:《证明评价影响因素分析》,同前注53,第86页。
毕玉谦:《民事证明责任研究》,同前注41,第154页。
我国不少学者坚持的主观证明责任逻辑框架更多在形式上坚持了主观证明责任与客观证明责任的“强关联性”(如坚持将二者同置于“证明责任”概念之下以表明其同属一个整体),但在实质上充其量只是坚持了二者的“弱关联性”。笔者的观点正好相反:在实质上应当坚持二者的“强关联性”,但在形式上(如概念术语上)却无必要,在中国语境下甚至有必要在概念术语上作彻底区分,将我国学者所谓“客观证明责任”直接称为“证明责任”,而将所谓“主观证明责任”直接称为“提供证据责任”,以避免引起诸多混淆和不必要争论。参见霍海红:“证明责任概念的分立论——基于中国语境的考察”,载《社会科学》2009年第6期。
参见霍海红:“证明责任:一个功能的视角”,同前注37。
普维庭:《现代证明责任问题》,同前注13,第10页。
对于“证明责任双重含义说革命”的意义重估,笔者将另文详述。
参见盖斯坦、古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第582页。
苏力:《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》,三联书店2006年版,第95页。
当然,从另一个角度看,这种竞争关系可能也有助于我们继续比较和反思主观证明责任与客观证明责任这两种逻辑,并作出更令人信服的理论解释和制度配置。
尽管我们常常将这种选择视为单纯的主观证明责任和客观证明责任之间“概念”的选择,但这种所谓概念选择及其论证其实隐含着解说“逻辑”的选择。