上述诸多理解的一个直接后果便是举证责任进一步被确定为只与当事人相关,而与司法机关毫无关联,于是举证责任也就不可能是法官面对事实真伪不明状态时如何判决的指示器,而只是当事人提供证据的行为必要性了。
三、被“省略”的事实真伪不明
只要将客观真相作为终极参照且着眼于整个民事司法而不局限于个案,事实真伪不明就不可避免,然而认识论意义上的真伪不明却不等于制度意义上的真伪不明。神明裁判、法官任意裁判和法定证据制度等使事实真伪不明无法在制度上取得一席之地,事实真伪不明只是在自由心证确立之后才具有制度意义。[37]正是赋予法官自由判断权力同时又强调这种判断必须足够令人信服才造就了法官在事实认定中的“犹豫不决”或“中间道路”。在此意义上,客观证明责任概念的提出发生在自由心证制度确立之后绝不是巧合,相反,后者构成了前者的基本前提。然而,这只是解释了自由心证制度出现之前客观证明责任概念之缺席,却无法解释自由心证制度确立之后客观证明责任逻辑未能立刻取代主观证明责任逻辑之缘由,也未能解释为何主观证明责任逻辑直到今天还有巨大市场,尤其是在中国语境下。对此仅仅归于路径依赖或制度惯性并不充分,因为进一步的追问仍然可能——主观证明责任逻辑因何具有如此大的惯性?
陈刚教授曾指出,我国学者对证明责任双重含义说的解释并不一致,实际上出现了两种具体学说,即“提供证据责任一元论的双重含义说”和“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”。前者从“证明责任”等同于提供证据责任的一元论立场出发,将提供证据责任分为行为责任和结果责任。行为责任是指当事人对自己的主张负提供证据证明其真实性的责任;结果责任是指当事人对其所提出的主张不实施举证行为或在其主张无法证实时承担的不利益诉讼后果的责任。后者从提供证据责任属于证明责任派生或“投影”的立场将“证明责任”划分为行为责任和结果责任或提供证据责任和证明责任。结果责任和证明责任具有相同的意义,行为责任和提供证据责任同谓一语。[38]这两种双重含义说有着天壤之别,它们代表了两种完全不同的逻辑,即前者是“谁提供证据”的主观证明责任逻辑,而后者是“事实真伪不明时如何裁判”的客观证明责任逻辑。如果说证明责任双重含义学说在中国取得的共识表面下其实隐藏着实质分歧的潜流应该并不为过。
《民事证据规定》第
2条被认为双重含义说被采纳的结果,但其实质上更接近所谓“提供证据责任一元论的双重含义说”,是对主观证明责任逻辑的变相延续。它在“提供证据必要”框架下区分为“提供证据行为”和“承担不利结果”两个方面,并因此与“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”具有某种相似性。这种表面相似掩盖了二者的实质差异。对于“提供证据责任一元论的双重含义说”,重要的不是“行为”和“结果”的两分,而是当事人提供证据的“必要”,承担不利后果正是对“必要”本身的有力说明——法律要求当事人提供证据,如果当事人无法提供证据以使法官形成对己方有利的确信,那么败诉的“结果”便接着降临了。从这一角度看,
《民事证据规定》第
2条只是继续了上世纪90年代举证责任改革的话语和逻辑,正如王亚新教授所指出的:“举证责任改革给整个审判程序带来的另一个重大影响在于,为了有效地促使以至迫使当事人举证,不得不导入直至败诉判决的不利后果这样的制裁方法。”[39]这里所谓“不利后果的制裁方法”显然不是事实真伪不明时承担的表现为不利后果的客观证明责任,而是相对于曾经只要求当事人举证却无不利后果归结而言的,因而只是主观证明责任逻辑在中国法中的完整化表达而已。[40]相反,对于“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”,“行为”和“结果”是两个独立范畴——提供证据责任是当事人提供证据行为的必要性,最终的不利后果在制度上并不是当事人不能证明的后果,而是法官心证状态“事实真伪不明”的法定处理结果。与“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”相比,“提供证据责任一元论的双重含义说”通过将诉讼上的不利后果与当事人提供证据行为进行“绑定”,从而“省略”了作为法官心证结果的事实真伪不明,于是,以事实真伪不明状态为前提的客观证明责任概念也就没有存在空间。
主观证明责任逻辑对事实真伪不明的省略技术(当然这是以客观证明责任逻辑为参照的),表现在我国学术界和实务界人士的诸多具体论述中。如有学者承认主观证明责任与客观证明责任的二分和整体性,但同时指出:
当事人的客观证明责任与当事人的主观证明责任之间并不存在必然的联系,无论是提出权利主张的一方当事人,还是提出抗辩主张的一方当事人,其未能成功地履行主观证明责任并不必然地导致客观证明责任的产生。因为在许多情形下,法院可基于提出权利主张的一方当事人未能成功地履行主观证明责任,以至于无法从该方当事人所主张的权利形成要件事实中获得积极的确信效果,而作出对其不利的裁判;法院也可基于提出抗辩主张的一方当事人未能成功地履行主观证明责任,以至于无法从该方当事人所主张的权利障碍要件事实、权利消灭要件事实或者权利制约要件事实中获得积极的确信效果,而作出对该方当事人不利的裁判。可见,在这些情形下,即使一方当事人未能成功地履行主观证明责任,也不至于导致事实真伪不明从而产生客观证明责任问题。[41]
实务界人士也指出:
在“举证不能”的情况下,法官判决的依据是因为原告没有证据或证据不足以证明其所主张适用的法律规范的权利构成要件事实,所以驳回原告要求适用该规范的请求,这与证明责任无关。而在“真伪不明”的情况下,法官则是依据证明责任分配的规则,判决由负担证明责任的一方当事人承担败诉的后果。[42]