(二)当事人视角
主观证明责任逻辑对当事人的吸引力和直观感受丝毫不亚于法官。首先,当事人最关注自己和对方提供的证据是否有效和有力,感受最深的是他们提供证据的必要(特别是面对举证通知书以及法官根据变化的心证而告知当事人新的举证必要时)以及围绕所提证据的真实性、相关性和证明力而展开的辩论。人们常说“打官司就是打证据”,当事人所能体会的所有证据问题几乎都可归结为一个人们耳熟能详的法律术语——“举证”。
《民事证据规定》的制定者也从“与当事人诉讼活动契合”的角度来解释主观证明责任逻辑在中国根深蒂固的原因:“行为责任概念之所以在我国根深蒂固,其原因在于行为责任与民事诉讼的实际过程相契合,它从当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任,动态地反映了举证责任的诉讼内容。”[25]
其次,作为客观证明责任前提的“事实真伪不明”会遭遇人们朴素观念的障碍。人们一般认为,“举证成功就胜诉,不成功便败诉”,“事实认定不是真,便是伪”,“‘不明’只是查明真相过程中的过渡状态”,这里不存在作为法官最终心证状态的事实真伪不明,所谓客观证明责任概念在人们的朴素观念中也就显得多此一举。这也从一个相反角度说明了,客观证明责任观念是或首先是就法官而言的,法官判决所依据的证据材料来源并不重要,重要的是任何证据都不能形成确定的“存在”或“不存在”判断时,如何为法官走出事实真伪不明困境提供裁判指引,正所谓客观证明责任“不是规定证据而是规定无证据的情况”, [26]德国学者罗森贝克更是将称其为法官裁判的“安全指路牌”。[27]
最后,上世纪90年代所谓“举证责任制度改革”客观上进一步强化了人们对主观证明责任逻辑的坚持。这场改革的目标是要改变曾经主要由法官调查收集证据带来的“当事人一动嘴,法官跑断腿”的现实困境,要求当事人承担更多的举证负担,更多地实施举证行为,以便将法官“解放”出来以应对日益激增和复杂化的案件,于是早已存在的举证责任与行为相关的观念得到进一步强化,这场被冠以“举证责任”之名的改革某种程度上成为主观证明责任逻辑继续辉煌的证明和推动力量。[28]
二、“举证”汉语表述的行为倾向
日本学者当初将“Beweislast”译为“举证责任”比较贴切。因为“Beweislast”在漫长历史中原本就是行为意义的“提供证据责任”,而且日本学者引入该概念后很长时期内在行为意义上使用。[29]在我国,“举证责任”术语则由于其汉语意义而显得更为贴切,如《现代汉语词典》就将“举证”解释为“出示证据;提供证据”。[30]在证明责任双重含义说被引入后,“举证责任”术语常常在两种意义上被使用,一是作为双重含义说的上位概念,即包含主观(行为)举证责任与客观(结果)举证责任;二是仅指向主观(行为)举证责任或者说提供证据责任,学者在翻译国外证明责任理论时也常将“提供证据责任”直接译为“举证责任”。[31]于是,“举证责任”从原先的“唯一所指”变成了不考虑上下文便无法确定的“不知所指”。当初“举证责任”翻译的准确性已随着证明责任理论的发展而呈现滞后性和不适应性,原本汉语“举证”含义表现出的优势如今反而成为人们接受和理解现代证明责任理论的障碍,而且其惯性之大超出我们的想象。陈刚教授曾在《证明责任法研究》后记中指出:“目前已有不少
民事诉讼法教科书将‘举证责任’一章或一节改名为‘证明责任’。但是这种用语上的改变并不意味着观念上或理论上的彻底改变。令人惊讶的是,司法界以及实体法学者仍习惯于将证明责任等同于提供证据责任,对‘谁主张、谁举证’深信不疑即是最好的证明。何时才能使证明责任概念从观念上脱离‘真伪不明’的状态。这注定成了只有时间才能彻底证明的问题,但愿这个过程不要太长。”[32]如今十年过去了,这种状况的改变仍然十分有限。
除概念理解和使用的路径依赖以外,我们在不同意义上理解“举证责任”和“证明责任”两个术语也加剧了对举证责任理解的行为倾向,而这很大程度上仍与“举证”的汉语意义密切相关。第一,将举证责任理解为针对当事人的概念,而将证明责任理解为针对司法机关,是与司法职权相联系的概念:“举证责任的主体是诉讼中的特定的自然人,一般是指当事人、证人、鉴定人……证明责任的主体原则上不是公民个人,而是法定的权力机关,以单位的名义承担责任,并以法定职权行使其职责。”[33]
第二,将举证责任理解为针对当事人的概念,而将证明责任理解为针对所有诉讼主体的概念:
在当事人主义的诉讼环境中,举证责任即证明责任,法官通常只对证据行为加以引导和控制,本身并不承担积极的证据义务。相反,在职权主义的条件下,法官具有依照职权积极参与证据行为的权利,因而需要对证据承担主要的义务与责任。通常理论上将单纯发生在当事人之间的关于证据与证明的责任称为举证责任,而将全体诉讼主体都应当承担的证据责任称为证明责任。[34]
第三,将证明责任作为同时针对司法机关和当事人的概念,但同时指出其中当事人的证明责任又称为或也可以称为举证责任:
根据我国诉讼法的有关规定和司法实践经验,我国诉讼中的证明责任,可界定为司法机关应当收集证据证明其所认定的案件事实,某些当事人应当提供证据证明有利于自己的主张,否则,将承担起认定或主张不能成立的危险的责任。其中,当事人应当提供证据证明有利于自己的主张,否则将承担其主张不能成立的危险的责任,又称举证责任。[35]
有学者更是对我国“证明责任”术语的特殊性予以强调:
我国证据制度中有关证明责任的规定具有自己的特点。它不同于诉讼史上通常关于证明责任的概念与规则,这表现在:(1)司法机关负有证明责任,并在诉讼证明中起着决定作用。……(2)某些当事人负有证明责任,但不起决定作用。……诉讼史上通常所说的证明责任,也称举证责任,是指当事人对有利于自己的主张有向法院举出证据加以证明的责任。[36]