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主观证明责任逻辑的中国解释

  
  对于这些表述及其反映的观念,有两点需要指出。首先,这种观念实际上仍以传统举证责任观念为基础,它虽然承认事实真伪不明及客观证明责任的存在,但却在实质上大大缩小了事实真伪不明的范围或者说“省略”了许多在客观证明责任逻辑下属于“事实真伪不明”的情形,从而在很大程度上取消了客观证明责任的重要性,进而取消了主观证明责任与客观证明责任区分的意义。其次,这种观念与所谓“本证与反证区分”形成了冲突。本证与反证是按照证据与证明责任的关系进行的分类。本证是指对待证事实负有证明责任的一方当事人提出的、用于证明待证事实的证据。反证则是指对待证事实不负证明责任的一方当事人,为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。一般认为,区分本证与反证的重要意义在于说明这两种证据在证明标准上的重大区别。本证是负有证明责任的一方当事人提出的,为了使所主张的待证事实被法院确认,本证一般必须达到使法官确信该事实很可能存在的程度。反证则不同,只要能动摇法官对待证事实的确信,使待证事实陷于真伪不明的状态,就可以达到目的。[43]如果大量取消事实真伪不明及客观证明责任而遵循“一方当事人未成功履行主观证明责任因而陷入败诉”的解释逻辑,所谓本证与反证就只剩下证明力大小的较量,并无特殊制度安排问题(如证明标准的不同)。既然二者完全同质,就无区分必要。

  
  也许在主观证明责任逻辑看来,事实真伪不明及其证明责任解决机制是我们先营造出一种所谓“事实真伪不明”的事实认定状态然后再寻求解决之道,这种做法即使不是多此一举,也只是提供了另一种解释和解决之道而已。主观证明责任逻辑能够在历史上长期存在,说明其基本能够解决当时司法面临的问题,其自身存在较大的弹性机制。如果其解释或解决未能像我们今天的观念或制度所显示的那样精致,也只是说明了当时尚未产生这种精致化的需求,因而这种关于精致化的对比更多只是我们的后见之明。即使是在客观证明责任观念和制度已成基本趋势的背景下,客观评价和公允对待主观证明责任逻辑甚至是有效地利用主观证明责任逻辑的有益成分,仍是我们必须面对的问题。另外,在理解主观证明责任逻辑的过程中,虽然可以将客观证明责任逻辑作为理解主观证明责任逻辑的参照,却不宜将其作为衡量主观证明责任逻辑正确或合理与否的标准。也许我们应该记住历史学家的忠告:“当我们的注意力集中于研究‘真正’的问题时,在一开始就去下乏味而僵硬的定义将是毫无意义的。”[44]

  
  四、与客观真实理念的“和平共处”

  
  美国学者弗莱明·詹姆斯曾指出:“即使是在一个事实审理者依职权调查事实而无须当事人提供证据或进行辩论的制度下,在作出决定时也仍然会存在怀疑或势均力敌的可能性。不能说服的风险在任何制度下都是存在的,只要事实决定是在人的理性基础上作出的。”[45]然而,事实真伪不明是否具有独立性还要取决于特定国家的司法理念,如果后者能够容纳前者,那么与前者相联系的客观证明责任概念就会自然存在,反之这种概念就因与现行体制不符而无立足之地。指导新中国司法的是客观真实理念,如张卫平教授指出的:

  
  这种理念通过早期的“马锡五审判方式”,到“文革”以前审判认识的逐步积淀而固化。过去或者说至今,我们的民事审判所强调的是“以事实为根据”,体现在理念上,则是要彻底查明或查清案件事实。法院的判决必须“以事实为根据”,只有在查明案件事实的情况下,法院才能作出裁判。[46]

  
  在“以事实为依据”的大旗之下,发现事实真相被视为司法机关的绝对任务,下列因素可能有助于解释这一点:(1)国人对实质正义热情超常,实质正义能否实现常常取决于客观真相是否被发现,而事实真伪不明和程序正义之类可能有悖实质正义的观念很难与客观真实理念抗衡;(2)受苏联民事诉讼理论的巨大影响,客观真实的地位被“独尊式”提升。在苏联,客观真实被认为是社会主义民事诉讼最为重要的原则,[47]《苏俄民事诉讼法典》(1964)第14条更是规定:“法院必须采取法律所规定的一切措施,全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利和义务,而不受已经提出的材料和陈述的限制。”(3)职权主义色彩和法官调查权力的确提供了查明客观真相的条件,至少就个案或者当事人而言是如此。在案件数量较少、财政负担可以承受的背景下,立法者和司法者也会认同和坚持此种观念和做法,因为“在没有明显收益的情况下,法律不会冲撞公众的道德直觉。”[48]

  
  由于客观真实排斥事实真伪不明,客观证明责任概念无从确立。只要制度上承认事实真伪不明,客观真实理念就会受到冲击,近年来学者对客观真实的批判中,证明责任判决机制的存在就被作为一个有力武器。[49]然而,为什么主观证明责任逻辑却能够在客观真实理念下取得一席之地,并与之“和平共处”?该追问不仅有助于区分主观证明责任与客观证明责任的不同逻辑,而且有助于揭示背后的国家司法策略。首先,建国后相当长时期,当事人提供证据和法院主动调查收集证据被视为通向客观真实的两大支柱,只是地位和作用不同而已。一方面,当事人提供证据和法院调查收集证据要相互结合的观念被强调,[50]另一方面,仅仅根据当事人没有提出证据或者证据不充分即判决败诉的做法被明确否定。[51]这种做法既表明国家司法机器执着于事实真相发现的坚定态度,又可通过有效利用当事人的提供证据行为而促进真相的发现。其次,主观证明责任是从当事人个人角度界定的,当事人为获得有利于己的诉讼结果有必要提供证据,如果不提供或者没有提供足够证据,便可能无法获得这种有利结果。这是一种将无法查清真相及相应不利诉讼后果归责于当事人的逻辑话语,与国家司法机器发现事实真相的能力和态度无关,进而与其提倡的客观真实理念无关。虽然客观证明责任的运作逻辑也与当事人相关,具体表现为当事人承担事实真伪不明的不利后果,证明责任配置也是考虑当事人举证能力、证据距离远近等因素加以确定。然而,与主观证明责任逻辑不同,客观证明责任逻辑强调的是事实真伪不明时法官如何判决的问题,虽然证明责任判决的不利后果最终只能由当事人承担,但其功能首先指向法官。正如有学者指出的:“此种举证责任非关加诸于当事人之负担,而系指涉一法院取向之规则。”[52]由于事实真伪不明和客观证明责任表征的是法官认定事实的最终心证状态及其解决之道,于是很容易被人们将其与法官发现事实真相的任务、能力甚至态度联系起来。由于真相目标和发现任务被极端强调,客观证明责任概念极有可能因为一种潜在的担忧而被否定:“事实真伪不明”的制度化认可会增加人们对司法无法查明真相的想象。[53]


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