但是,从社会国家性质的人权宣言的立场来看,不仅应当完全脱离关于财产权的从前的自由权性质的思考方式,或多或少地承认其社会权性质的属性,而且还应当进而将其视为生存权的延长线—支配最低限度的生活所必要的财产的权利,除了按照对本款所说的“正当的补偿”之解释进行相应的补偿外,也许还应当考虑完全不同的其他基准,例如生活再建补偿或曰生活(权)补偿。[25]在完全补偿的情况下,除了收用财产的市场价格以外,也包括运输费和营业上的损失等附带的损失费用,至于是否包含生活重建的生活(权)补偿,则是存在不同观点的,有人主张这是根据立法政策的补偿。
(三)围绕《日本国宪法》第29条讨论的启示
从上述这些讨论可以看出,关于《日本国宪法》第29条的解释,自然权性质的人权思想稍有淡化,代之以能够应对社会乃至经济变化容许性的新思维。并且,虽然使财产权的规制乃至侵害必须在法律上具有根据(法律保留)是理所当然的,但是,其容许范围极其巨大,而对于怎样的财产权侵害需要补偿(补偿是否必要)的问题以及应当予以补偿之时如何确定补偿额(决定基准)的问题,成为近年来实务界和理论界所共同关心的间题。
很显然,为了少数者或者贫者(弱势群体)的经济性利益的保护,而搬出传统的财产权保障观念,将财产权视为自由权乃至自然权,试图承认对财产权的强度保障的观点,是不宜坚持的。其理由有二:其一,该观点已经与现实严重脱节;其二,如果过分强度地承认财产权的保障,那么,将难免使得整个社会陷人混乱和荒芜之中,尤其是将使得土地开发和形成生活空间行政几乎成为不可能的事情。
所以,关于对财产权规制的依据,正如《日本国宪法》第29条规定了“法律”,中国《宪法修正案》和《物权法》等也都规定了“法律”一样,是否能够进行规制,应当如何进行规制,这些问题都应当在坚持法律保留原则的基础上予以明确的规定。当然,至于是否允许狭义的“法律”以外的规范在该领域创设相关规制的问题,也许应该再度强调授权和委托的一般原理。在日本,关于地方公共团体以“条例”对财产权的内容进行规制这个问题,同样存在争议,不仅判例上成为问题,而且学说上也众说纷呈。有人认为,财产权大多为全国交易的对象,所以应统一由法律规定,该学说频为有力。可是,在日本,“条例”是地方公共团体议会根据民主程序、针对地方特殊情况而制定的法规范,一概否定条例规定财产权,被认为是不妥当的。[26]正像现在各地制定的公害条例那样,以条例规定财产权的情况比比皆是,并且,在宪法层面的疑虑也得以解消。[27]从比较法的角度来看,中国在征收征用补偿领域的立法,既要坚持“依照法律规定”的法律保留论,又要尽量避免《物权法》那种简单拖用既有规定、严重浪费立法资源的实际立法不作为;既要强调全国人大及其常委会直接制定相应法律,又要充分肯定经依法授权到“依照法规规定”的转换,但同时必须确立能够确保原本负有立法义务的机关或者机构积极、切实地履行其立法职责的机制。[28]
三、规划参与和土地规制的形态
(一)规划等过程参与机制的完善
在中国,拆迁过程所涉及的行政规划、拆迁许可、拆迁评估、拆迁补偿、强制拆迁等程序中,行政权力主导性过强,而公众参与机制却相对圈如。以厦门PX项目城市规划为例,从厦门PX事件的演进过程可以看出,市民在不能通过规范性程序表达对该项目的反对意见之时,只有通过网络、短信等方式表达抗议与不满。但是,此时政府采取了非常消极的态度,不是积极采取公开信息和耐心疏导方式,而是采取关闭网站、屏蔽信息等手段,以期阻断人们之间的通讯联络。在转型时期,如何建立和完善参与型行政,做到行政过程中的每个阶段都充分吸纳各方利益诉求,这不仅是对市民理性的考验,更是对政府智慧之检验。[29]规划的制定、修改和变更的程序不民主、不科学,参与范围不够广泛,参与程度不够深入,问题论证不够充分,导致各种利益诉求不能在规划制定和修改阶段得以充分反映,构成了“推土机前的抵抗”、“甚至以生命为代价进行抗争”[30]等矛盾激化之重要原因。所以,要使规划真正关乎民众福祉,必须设立听证制度,让利害关系人来参与规划的制定,而不是当前的单纯由行政机关来决定,这样才能从根本上避免政府对公民财产权的侵害,也可以减少政府付出不必要的代价,避免不必要的政治风险。同时,应当建构更为合理的行政规划变更制度,这种建构的结果一方面应当有利于因变更而受到不应有损害的民众,另一方面应当有助于控制政府的随意变更行政规划的行为。[31]的确,从权利保障的角度来看,与其事后寻求权利救济,倒不如强调在规划过程中的全面、深人参与机制和制度的完善。同时,对于各阶段的土地规制措施和机制予以规范化、公开化,亦有助于各方利益的均衡考量和充分实现。不过,我一直坚持认为,“公众”的参与是必要的,而对于规划科学性来说,尤其应当重视和完善相关领域的专家论证机制。