基于资本主义经济组织中所有权作用的上述变化,所有权的地位发生了相对性变化,其结果是宪法上的所有权保障被解释为包括所有权以外的权利在内的财产权的保障。同时,人们逐渐认识到并开始强调所有权的社会性,出现了从公益的立场出发对所有权加以限制的倾向。到了魏玛宪法,这种倾向表现为一种明确的社会国家理念。[17]该法第153条规定:“所有权,由宪法予以保障,其内容及界限,以法律予以规定。”“公用征收,只有在为了公共的福祉且有法律根据时才可以施行。公用征收,除联邦法律有特别规定外,应当予以相当的补偿而实施。”“所有权伴随着义务。其行使应当同时为公共的福祉发挥作用。”第二次世界大战后的宪法,几乎全部是基于这一思想来保障财产权的。
美国曾经被认为几乎是无制约地绝对地保障财产权的国家。然而,即使在美国,也同样可以看到这种私有财产地位的变化。美国《权利法案》第5条规定:“不给予正当的补偿,私有财产不得充作公共之用”(nor shall private property be taken for public use,without just compensation。)。该规定被认为当然地预定了私有财产的侵害性征收征用,只不过其是有前提的正当的补偿。之后,美国大多数的州也都设置了同样的规定,并且,美国早就当然地承认了由警察权对私有财产的规制。在美国,警察权被认为是促进“公众的健康、道德、安全”的作用,并且,增进“公众的便利、一般的福祉和自治体的繁荣”等也被视为警察权能的重要的目的[18],于是,根据这种权能对财产进行规制,近年来呈现出不断增加的倾向。尤其值得注意的是,在美国,关于是否可以通过这种警察权对财产权进行规制并不是什么问题,人们所注重探讨的主要是通过规制实施财产性制约乃至侵害是否需要补偿的问题。[19]
承继这种宪政与人权保障原理的源流,《日本国宪法》第29条既强调了财产权的神圣性——“财产权不可侵犯”(第1款),又明确了其内容法定性和界限——“财产权的内容,由法律规定之,以适合于公共的福祉”(第2款),进而规定了规制的前提要件——“私有财产,在正当补偿之下,可以用于公共事业”(第3款)。应当说,这种规定较好地兼顾了权利保障和形成生活空间行政的规律性,是宪政理念在个人权利和公共权力之间的平衡上最好的体现。不过,关于该条规定的解释,同样存在诸多不同观点,同样值得我们去仔细琢磨和领会。
(二)公共利益论——围绕《日本国宪法》第29条的讨论
1、自然权思考说
该说认为,本条规定是对所有权绝对化的思想进行反省,并加入了社会性思想,但其根本精神并未完全脱离财产权不可侵犯的思想,不仅通过行政权不可侵犯,而且通过立法权也不能侵犯,只有在公共的福祉上必要时,才可以对财产权加以一定的制约,不过,对权利予以剥夺或者施加被视为与剥夺相同的限制,是不能允许的。[20]
2、制度保障理论
该说又可分为两种观点——具体的私有财产和作为法制度的私有财产制双重保障论;私有财产制单独保障论。[21]
具体的私有财产和作为法制度的私有财产制双重保障论认为,第29条第1款既是对具体的私有财产权的保障,同时也是对作为法制度的私有财产制的保障。私有财产制的保障,是指将财产权作为制度予以保障。在否定财产权不可侵犯的现代,将财产权作为制度予以保障,具有重要的意义。当将财产权的保障理解为制度保障时,对于该制度的核心,即使根据法律也不得侵犯。于是,关于该制度的核心是什么的探讨,便成为历来学者特别关注的问题,但是,学说上并未达成一致。多数学说认为,该制度的核心就是生产手段的私有制,意味着在向社会主义转变时有必要修改宪法,提示了向社会主义国家的移行可能性。也有人认为,私有财产制的核心在于人们创造生活过程中所享有的必要的物质手段,它既然是不可侵犯的,那么,即使实行社会化也不可能根据宪法加以修改,故不承认否定生产手段私有的社会主义乃至共产主义经济体制。
私有财产制单独保障论认为,第29条第1款规定不得侵犯的并不是现实的个人财产上的权利,而是只保障了能够享有私有财产权的能力,即保障了私有财产制度,未必是个别地保障了财产权。