三、从立法论角度重新审视《物权法》中的准不动产物权变动规则

　　以上是从解释论的角度，立足于《物权法》第24条、第106条及其他相关条款，阐明准不动产有权处分时的物权变动要件以及无权处分时的物权变动要件，即善意取得的构成要件。在立法论或法价值层面上，这些解释结论的正当性还存在一些疑问。主要包括：(1)在有权处分情形中，“未交付但已登记”时，受让人不能取得准不动产所有权是否妥当？ (2)在有权处分情形中，为什么不统一以登记作为准不动产物权变动的生效要件或对抗要件？或者说，为什么实行登记与交付并用的双轨制而不是实行登记主义的单轨制？ (3)在有权处分情形中，未办理初始登记的准不动产物权变动也实行登记对抗要件主义是否妥当？(4)在无权处分情形中，把准不动产善意取得的第一个构成要件限定为“让与人占有准不动产”，是否妥当？ (5)把准不动产善意取得的第四个构成要件适用于抵押权的善意取得是否妥当？是否应当对相关规定进行修改？以下分别探讨这五个问题，其中第四、五个问题可以合并。

　　(一)单纯的登记应否导致准不动产所有权移转？

　　如前所述，在《物权法》“第23条+24条”的意义体系中，“未交付但已登记”时，准不动产所有权不发生移转。在法价值层面上，这个结论是不妥当的。有学者认为，在当事人已经办理准不动产所有权移转登记的情况下，即便未进行现实交付，也可以认定当事人已经进行了“默示的占有改定”(2008年7月，在一次学术讨论过程中，彭诚信教授曾提出这一见解。)，从而依据“交付生效要件主义”发生物权变动效果。这个观点有一定的解释——是对行为的解释而不是对法律规范的解释——力，但也存在局限性。首先，“默示的占有改定”并不能解释所有的“未现实交付但已登记”之情形。比如，甲将一艘船出租给乙，在租期还剩一个月的时候，甲将该船卖给丙，既未进行现实交付，也未以让与返还原物请求权的方式进行指示交付，但已办理移转登记。此时，由于甲本身并未占有这艘船，所以无法进行占有改定，包括“默示的占有改定”——占有改定要求让与人继续占有标的物，但变自主占有为他主占有。在这种情形中，受让人仍然无法基于“交付生效+登记对抗”的规范模式取得准不动产的所有权。其次，“默示的占有改定”这个概念过于宽泛，有很强的腐蚀力。占有改定是对现实交付的一种变通，它是基于当事人(既可能是让与人也可能是受让人)的某种特殊需要而发生的，比如让与人在转让所有权后需要反过来借用或租用标的物。为此，双方当事人需要达成一项特别约定以变更占有的性质，使让与人以新的名义继续占有标的物，并使受让人获得间接占有。由于占有改定缺乏“外部识别性”，所以对交易安全有一定的危害性，承认其具备交付的效力，就意味着它可以对抗不特定的第三人。为了防止对交易安全造成太大的危害，有必要对它作一定的限制。在传统的民法理论中，限制的一种方式是要求受让人的间接占有基于某种具体的媒介关系，如租赁关系，借用关系。另一种方式是要求双方当事人必须有明确的特别约定。尽管在现代德国民法理论中，第一种限制有所松动，有时抽象的占有媒介关系(即并非基于特定类型合同的返还请求权关系)也能使受让人获得间接占有，从而发生占有改定。[7]366然而，第二种限制却不能松动，占有改定之约定不应当包括默示的合意。否则，在任何情况下，让与人虽未现实交付，但只要断定其有意移转标的物所有权，都可以认定存在“默示的占有改定”。这样就等于说，只要让与人有意立即移转所有权，根本无须交付，即可发生物权变动效果。由此导致“交付生效要件主义”形同虚设，在结果上与意思主义类似，甚至比后者走得更远：意思主义尚且要求以交付为对抗第三人的要件，而“默示的占有改定”的泛化却使不(现实)交付也可以对抗第三人，尽管排除了符合善意取得构成要件的第三人，但其他类型的第三人——其中也有善意第三人(“善意第三人”未必都是善意取得人，因为动产善意取得除了第三人(受让人)须为善意之外，还须符合其他构成要件，比如“以合理价格取得”、“第三人已经占有标的物”等。不符合善意取得的构成要件，并不意味着善意第三人不应享受任何保护。)——却仍然被“对抗”。

　　显然，“默示的占有改定”这一概念的负面效应比较明显，应当慎用。用它来解决准不动产“未交付但已登记”时的所有权移转问题无异于饮鸩止渴。在现行《物权法》的规范模式下，无法妥善地解决这一难题。立法者在设计规则时对此问题未给予应有的注意，形成一个法律漏洞，对此，要么依据法的价值原则进行漏洞填补，要么借助于修改立法予以解决。由于《物权法》只是《民法典》的阶段性成果，将来需要将其编入民法典中，在此过程中还有机会对其予以修改，所以对于准不动产物权变动规范模式的上述缺陷最好是通过修改规则予以弥合，相比较而言，修改立法比漏洞填补解决问题更为彻底。

　　笔者认为，登记与交付都具备公示功能，而且登记的公示效果强于交付的公示效果，因为，登记是由特定的国家机关依据法定职权，按照法定的程序对财产权利及其变动状况予以记载，具有很强的权威性。一般情况下登记的权属状况与真实的权属状况都是一致的，其相吻合的概率比占有与所有权相吻合的概率高得多。既如此，登记本身就可以作为准不动产物权变动的形式要件，无须以事先交付为其发生对抗力的前提，只要办理了登记，无论是否交付，皆可对抗第三人。假如单纯的登记不能作为准不动产物权变动的形式要件，导致已登记未交付时的受让人不能取得准不动产所有权，那就意味着由登记机关所作的本次登记没有任何意义，显然有损于其作为国家机关的权威性以及登记工作的严肃性。登记机关为了确保其登记的有效性，还需要在登记之前调查准不动产是否已经交付给受让人，这是一项繁重的负担，其工作量不亚于房地产登记机关在办理登记之前到现场调查房屋是否已经交付，登记工作的效率必然受到严重影响。

　　(二)可否统一以登记作为准不动产物权变动的生效要件或对抗要件？

　　既然单纯的登记就可以起到公示作用，而且其公示效果强于交付，那么，为什么在立法上不以登记为准不动产物权变动的唯一形式要件？现行《物权法》中的准不动产物权设立(抵押除外)、转让实行“交付生效+登记对抗”模式，在立法论层面上，笔者主张单纯的登记(前提是存在物权变动的合意)也可以导致准不动产物权变动生效而且具备对抗力，即“登记生效且对抗”模式，那么在未来的立法中究竟是兼采这两种模式还是以第二种模式取代第一种模式？兼采两种模式的优点是当事人选择余地更大，物权变动的途径更加多样化，对受让人有利，在现实生活中有时让与人仅仅将准不动产交付给受让人，未办理登记，按照第二种规范模式，受让人就不能取得物权，而按照第一种规范模式，受让人可以取得物权。从这个意义上说，第一种规范模式有时更契合于当事人的意志，但这种模式也存在一定的缺陷，产生了很多难以解释的问题，主要是关于未经登记时受让人权利的性质及其对抗力的范围问题。