物权变动规范模式的构造除了需要合乎逻辑之外,还应当力求贴近现实生活中的交易过程。如果规范模式与实践模式反差太大,结果只能是:此种规范模式要么得不到推行,形同虚设,要么被强行贯彻,但却招致广泛的诟病。基于这样的原则,笔者认为,准不动产物权变动的“交付生效+登记对抗”模式还是应该坚持的,不必以“合意生效+登记对抗”模式完全取代之,但它毕竟过于片面,需要对它予以补充完善。一方面,需要将其与“登记生效且对抗”模式相结合,在当事人只登记而未交付的情况下,承认物权变动效果的发生;另一方面,考虑到实践中有些时候当事人会针对准不动产所有权移转的时间作特别约定,对此项明确表达出来的意思不能视而不见,也应该赋予其相应的效果,即“特约生效+登记对抗”。如此,则可以涵盖实践中关于准不动产物权的多种交易模式,应对准不动产的特殊属性所带来的复杂的物权变动问题。
(三)未办初始登记的准不动产物权变动要件
按照《物权法》第23条与24条的规定,准不动产物权设立与转让已交付但未经登记的,不具有对抗力。对于已经办理初始登记的准不动产而言,这种规范模式是妥当的。但假如准不动产尚未办理初始登记,实行登记对抗要件主义显然不合理。在现实生活中,尚未办理初始登记的准不动产并不少见。就机动车而言,通常需要由生产商卖给销售商,然后再由销售商零售给消费者,最后才由消费者到车辆管理所办理登记。在办理登记前,消费者可能会把车转卖给他人,而销售商也可能把车转销给其他销售商。此时,由于机动车尚未办理初始登记,所以客观上不可能办理所有权移转登记,只能由卖方将机动车交付给买方,买方在占有机动车后,即可对抗任何第三人,不应当而且也不需要再适用登记对抗要件主义。显然,未办初始登记的准不动产与普通动产在物权变动上是相同的,并无特殊之处。《物权法》第24条未区分已经初始登记的准不动产与尚未初始登记的准不动产,应当予以修改。
(四)准不动产善意取得的构成要件
按照前文对《物权法》第106条第1款的解释结论,准不动产所有权善意取得的第一个构成要件是“让与人占有准不动产”。这样就把很多情形排除在准不动产善意取得适用范围之外。如果让与人仅被登记为准不动产所有权人,未占有准不动产,而将其转让给受让人,受让人即便当时信赖登记簿或登记证书,也不构成善意取得。比如,甲把一艘船卖给乙,已登记但未交付,后来甲、乙之间的合同自始丧失效力,但乙仍将船转让给丙,构成无权处分,丙对于合同的无效不知情,由于不符合准不动产善意取得第一个要件,丙不能取得所有权。这是不合理的,与登记的公信力原理相背离。
在《物权法》第106条第1款的模式下,准不动产善意取得第四个构成要件为“转让的不动产或动产所有权依照法律规定实行登记生效要件主义的,已经登记,不实行登记生效要件主义的,已经交付给受让人”。将其适用于准不动产抵押权的善意取得,将产生如下结果:让与人把准不动产抵押给受让人,已经办理登记但未交付的,受让人不能善意取得抵押权,因为准不动产抵押权不实行登记生效要件主义,以交付作为善意取得的第四个要件;既未办理抵押登记,也未交付标的物,受让人更不能善意取得抵押权。这显然也是不合理的,按照《物权法》第188条的规定,准不动产抵押权自抵押合同生效时设立,无须交付(客观上不需要),登记也只是对抗要件而非取得要件。从立法论上看,善意取得也须遵循这样的物权变动规则,即,只要双方当事人订立准不动产抵押合同,且符合善意取得其他构成要件,受让人就能取得抵押权,但不得对抗第三人。《物权法》第106条第1款第3项的考虑是不周全的。“不需要登记的”或者说“不实行登记生效要件主义的”可以分为两种情况:一是实行交付生效要件主义,二是实行合意生效主义。只有前者才需要以交付作为善意取得的第四个构成要件,后者不能以交付为要件。对此应当作相应修改。
四、关于《物权法》第24条及106条修改的具体设想
(一)《物权法》第24条的修改方案及其说明
笔者认为,将来把《物权法》编入民法典时应当对第24条修改如下:
第1款:船舶、航空器和机动车等物权的设立与转让,自交付或当事人明确约定的时间起生效,但未经登记的,不得对抗因信赖登记而实施合法行为的第三人;虽未交付但已经登记的,可以生效且对抗第三人。第2款:船舶、航空器和机动车等物权的变更,未经登记不得对抗因信赖登记而实施合法行为的第三人。第3款:尚未注册登记的船舶、航空器和机动车,不适用前两款规定。
由于准不动产物权消灭的原因十分多样,所以无法在《物权法》第24条中对其要件作统一规定。比较适宜的做法是在《物权法》第二章第三节对因事实行为、事件而导致的物权消灭作更为全面的规定,另外在“担保物权”部分对抵押权、质权等消灭(尤其是“放弃”)的生效与对抗要件作相应的规定。
依此修改后的准不动产物权变动规范模式是多元化的,区分了已经注册登记的准不动产与尚未注册登记的准不动产,同时对准不动产物权变动的各种形态(设立、转让、变更、消灭)也作了区别对待。就已经注册登记的准不动产物权设立与转让而言,既包括“交付生效+登记对抗”模式,也包括“登记生效且对抗”模式,还包括“特约生效+登记对抗”模式。就尚未注册登记的准不动产而言,仍然适用第23条的一般规定,即交付生效主义。之所以采用多元化的规范模式,主要是因为准不动产所具有的混合属性:交通工具本来属于动产,但国家出于交通管理的需要,设置了交通工具登记制度,而登记的内容必然包含权属状况,同时,由于交通工具的可移动性以及人们固有的交易习惯,在实践中交付也是比较常用的权属状况的表征手段,完全以登记取代交付作为唯一的权属表征手段是不现实的,交付与登记的并存是无法避免的现象。