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“陪审”一词的西来与中译

  

  还有一个重要情节应当言明的是,在日本首次使用“陪审”一词的中村正直曾为王韬的《扶桑游记》作序[7],足见两人关系深厚,但王韬的游记中却找不到“陪审”一词,说明王韬并未受其《共和政治》中介绍“陪审”制度文字的影响。


  

  综上,“陪审”及以“陪审”为词干的一组名词,中文的翻译定型有自己独立发展的完整过程,历经了19世纪从初叶到末期几十年的摸索选择,殊为不易。迄今为止,没有确凿的资料可以证明,这一译名是模仿日本的结果,或者是通过日本的转手才传入中国。“陪审”一词的翻译定型主要应归功于以上海公廨为载体的域外法律制度的位移、来华外籍人士和传教士的传播西法西制的努力和先进的中国人旨在救亡图存的不懈求索。


  

  综观这一传播历程,可窥见以下几点:


  

  1、“陪审”在中国传播的主要方式,主要是采用音译或意译的方式。在意译时,往往采用中国传统文化中的固有概念,如用“有名望的百姓”、“乡绅”、“衿耆”、“绅董”“三刺之法”等比附“陪审”、“陪审员”。这是中西法文化交流过程最普遍的现象,即“举泰西之制而证之于古”、“西法之中固有与古法相同者”[1]或“引中国古事以证西政,谓彼之所长,皆我所有”[2]的“古已有之”之倾向,尽可能建立起中西文化对应关系,以减少对接阻力,使国人便于接受和理解,从而为变法做舆论准备。


  

  2、传播到中国的“陪审制”,与西方的陪审制有一定的区别:(1)晚清时期,英美国家现代意义的陪审团制度已经确立,即出现大陪审团和小陪审团的分离,但传播到晚清中国的主要是小陪审团,即只参与案件的审理,而非起诉陪审团。麦都司、郭时腊、梁梃枏、稗治文、花之安等介绍的以及到晚清法律草案中引进都是小陪审团。由于起诉陪审团涉及的程序更为复杂,涉及的人数之多,在中国这样一个尤其是起诉程序并非被重视的国度,选择小陪审团更为现实。(2)西方陪审团的甄选,有两种模式:一是由律师主导,二是由法官主导。对陪审员候选人的排除可以通过两种形式:有因回避(causechallenge)和无因回避(peremptorychallenge)。涉及陪审团甄选的几个概念有预先审核(voirdire)、有因回避和无因回避。程序非常复杂和严格。而传播到晚清中国的陪审制度,甄选程序相对比较简单,“官府选出六个,又犯罪者选出六个”,陪审员的选拔重在德行、地位,回避理由也比较简单,“如是犯之亲戚兄弟朋友固不能为,即先知有此事者,亦不能为。”总之,西方的陪审团讲究职业化、程序化,而进入到中国后,更多的是呈现出乡土化的特色。但在追求司法民主与公正、遏制司法官专断腐败的价值理念上,是相通的。


  

  3、陪审制在清末进入法案后,并没有在中国的土壤中“扎根”,而是伴随着法案的夭折而“昙花一现”。原因比较复杂。从立法者来说,对陪审制的引入,并不是基于对陪审制所承载的司法民主、权力制衡等价值本身的终极关怀,而是带有强烈的政治功利主义色彩。因而其在中国的推行,是以政治力量为主导的。正如托克维尔在《旧体制与法国革命》中所说的,不管是出于自愿还是无奈,改革中的政府走在钢丝上,不改不行,但一不小心,就流于革命。因此,陪审制度是一个最受政治因素影响的制度,每当政治局势发生变化,其命运就要受到牵连。此外,要使陪审制沿着平稳的方向在中国土壤上生根发芽,需要一种有利于培育陪审制的文化,实行陪审制意味着把一部分公民提到和法官同等重要的地位,并进而对法官的权力进行监督和制约,因而这种文化需要适当的大众参与,是一种民主文化。但是,从陪审制的传播历程可知,社会大众并未受到影响并影响改革的进程,陪审制虽然为关心国家前途命运的知识分子、政府官员或教育程度较高的人士所青睐,但政治权力最终掌握在极少数满清统治着手中,足以扼制任何可能触及其既得利益的改革努力。诚然,这些分析本身的合理性以及是否还有别的更适当的解读都需要进一步研讨。


  

  陪审制从西方法系移植过来时已是参天大树,对气候等环境因素和土壤成份的要求格外高,要想移植成功,不但必须培育包括社会的、政治的、民主的、心态的各种充足的条件,而且还少不了经过浸润着丰厚固有文化传统的气候、土壤环境的培育训化。这是一个双向化育的过程。这些或许是我们追寻陪审制西来过程中得到的有益体验。


【注释】《元照英美法词典》对“Jury”一词的解释是:“陪审团或陪审制。‘Jury’一词在学理上使用时,往往指‘jury
system’,但‘system’往往省略去不写。”对“Juror”的解释是:“陪审员。广义上指被列于陪审员名单上,可充任陪审团的任何人。狭义上指已经宣誓并开始审理案件的陪审团成员。包括特别陪审员和候补陪审员。”参见《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第757页。
《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年8月版,第494一496页。
英美的陪审制,其特点是将陪审员的工作和法官的工作分开,陪审员决定事实问题,如根据法庭上出示的全部证据决定被告人是否有罪;法官决定法律问题,包括主持庭审并向陪审团解释有关的法律等。大陆法系的所谓“参审制”,专业法官和非专业法官一起审判,共同决定案件的事实和法律问题。(参见龙宗智:《论我国陪审制度模式的选择》,载《四川大学学报》(哲学社会科学版),2001年第5期。)对于二者的差异,龙宗智教授在其博士论文《刑事庭审制度研究》从“保障诉讼的民主性”、“诉讼任务分工的合理性及制度设置的有效性”、“诉讼的效率”以及“诉讼的合法性与反映国家意志的要求”等四个方面进行了十分独到深刻的分析。(参见龙宗智:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社2001年版,第403页及以下);张培田教授则从“权力”、“地位或职责”、“适用范围”、“裁判后果”、“审理组织”、“成员比例”、“选任方式”及“任期制”等八个方面进行了较为具体和技术化的考察。(参见张培田:《司法审判民主化选择的理论与实践一陪审制与参审制之比较》(一),载《国家检察官学院学报》,2000年第1期;张培田:《司法审判民主化选择的理论与实践—陪审制与参审制之比较》(二),载《国家检察官学院学报》2000年第2期);施鹏鹏博士从结构和功能两个层面全面解析了陪审制与参审制的差异。(参见施鹏鹏:《陪审制研究》,中国人民大学出版社2008年版,第177-187页。)
见本文末所附详表。
熊月之:《西学东渐与晚清社会》,上海人民出版社1994年版,第115页。
参见王健:《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》,中国政法大学出版社2001年版,第55页。
参见郭实腊:《自主之理》,载《东西洋考每月统记传》道光戊戌年,1838年3月号;或参见黄时鉴:《东西洋考每月统记传·影印本导言》,中华书局1997年版,第339-340页。
参见郭实腊:《自主之理》,载《东西洋考每月统记传》道光戊戌年,1838年3月号;或参见黄时鉴:《东西洋考每月统记传·影印本导言》,中华书局1997年版,第406页。
王健:《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》,中国政法大学出版社2001年版,第76页。
裨治文:《美理哥合省国志略》,1838年镌,新嘉坡坚夏书院藏板(署名高理文),载中国社会科学院近代史研究所近代史资料编辑部编:《近代史资料》(总92号),刘路生点校,中国科学出版社,1997年版,或者裨治文:《美理哥合省国志略》,卷十六。
汉语大词典编辑委员会、汉语大词典编辑处:《汉语大词典》,汉语大词典出版社1992年版,第44页。
梁廷枏撰:《海国四说》,骆宝善、刘路生点校,中华书局1993年版,第70页。
谢清高口述,杨炳南笔录,安京校释:《海录校释》,商务印书馆2002年版,第62页。
王健:《沟通两个世界的法律意义———晚清西方法的输入与法律新词初探》,中国政法大学出版社2001年版,第130-132页。
梁廷枏:《海国四说》,骆宝善、刘路生点校,中华书局1993年版,第75页。
魏源:《海国图志》,李巨澜评注,中州古籍出版社1999年版,第391页。
参见王立新:《美国传教士与晚清中国现代化》,天津人民出版社1997年版,第314页。
徐继畬:《瀛寰志略》,上海书店出版社2001年版,第235-236页。
曾国藩评语,转见徐继畬著、田一平点校《《瀛寰志略》,《点校说明》。
该段文字原载阮毅成:《陪审制度》,世界法政学社出版,世界书局1933年版。由于无法获取本书原版,转引自李启成:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社2004年版,第200页。
花之安《国政要论·省刑罚》,载《万国公报》(第642卷),1881年。
林乐知:《环游地球略述》,载《万国公报》(第643卷),1881年。
傅兰雅口译、应祖锡笔述:《佐治刍言》,上海书店出版社2002年版,第37-38页。
英人哲美森(Jamieson),系英国驻华领事官。1891年任英国驻上海领事兼“大英按察使司衙门”按察使,后任英国驻上海总领事,中英公司董事,研究中国商法,著有《关于河南省地税的报告》和《中国的家庭和商业法》,是一位中国通。他的《华英谳案定章考》,将中(清朝)英司法审判制度相对照,是迄今所能看到的第一篇详细比较研究中国(清朝)与英国司法审判制度异同之作。
哲美森著:《华英谳案定章考》,李提摩太译,载王健编:《西法东渐———外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版,第338-339页。
任青、马忠文整理:《张荫桓日记》,上海书店出版社2004年版,第90页。
郑观应:《盛世危言》,陈志良选注,辽宁人民出版社1994年版,第84页。
郑观应:《盛世危言》,陈志良选注,辽宁人民出版社1994年版,第178页。
同上。
笔者考证,何、胡二人对该内容的文字表达完全相同,因此略述。参见何启,胡礼垣:《新政真诠》,郑大华点校,辽宁人民出版社1994年版,第126页。
侯强:《社会转型与近代中国法制现代化:1840—1928》,中国社会科学出版社2005年版,第40页。
《效西法以治讼狱论》,载《申报》1896年10月18日。
《中国宜参用泰西法律论》,载《申报》1898年11月8日。
戴鸿慈:《出使九国日记》(1906),湖南人民出版社1982年版,第124页。
见《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟请先行试办折》(光绪三十二年即1906),载西北政法学院法制史教研室编印:《中国近代法制史资料选辑(1840-1949)》第三辑,1985年2月,第4-5页。
《修律大臣伍廷芳等呈刑事民事诉讼法折》。
沈家本、伍廷芳:《大清刑事民事诉讼法草案》,载尤志安:《清末刑事司法改革研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第208-211页。
上海会审公廨其实有两个公廨,一为上海公共租界的“上海公共会审公廨”,一般简称“上海会审公廨”。另一则是上海法租界的“上海会审公廨”。并且,在清末民初存在会审公廨者,不止上海一地,包括厦门、汉口等租界,均设有会审公廨。本文所称的“上海会审公廨”,均指“上海公共会审公廨”。此外,上海会审公廨的前身为“洋泾浜北首理事衙门”,(1864-1869年)1869年4月20日,《洋泾浜设官会审章程》生效,原洋泾浜北首理事衙门,也从是日起改组为上海会审公廨(1869-1911),辛亥革命后,上海会审公廨完全由列强掌控,由领事团接管,1927年解体,上海临时法院成立。
1867年,英国领事与上海道台应宝时会商会审法庭组织,应宝时提出《会审公廨草案》十款,双方曾分别呈请总理衙门与驻华公使核准。但因应宝时所提出的章程草案与中外条约及法租界司法习惯并不一致,法国遂拒绝参加,于是另设“法租界会审公廨”于法国领事署内。英美公使后来略加修改草案,取消第十款有关公堂讼费的规定,改为“凡原告有诉词诬控本人之事时,应严行罚办”,故仍为十款。又草案第一款规定谳员(上海会审公廨华籍裁判员的称谓)有按照中国法律公平裁判之权,第五款并规定谳员有权拘捕逃避租界的中国罪犯,不必用县票亦不必用工部局巡捕。
华洋双方议定章程内容后,中方于1868年(同治七年)底由清廷总理各国事务衙门咨行;外人方面,1869年4月20日英、美、德领事公布修正章程,并于是日起生效,原洋泾浜北首理事衙门,也从是日起改组为会审公廨。《洋泾浜设官会审章程》原本仅是为期一年的临时章程,然而其实效却持续至1927年会审公察解体、上海临时法院成立,前后长达近六十年。(参见杨湘君:《帝国之鞭与寡头之链——上海会审公廨权力关系变迁研究》,北京大学出版社2006年版,第94页。)
A.M.Kotenev,Shanghai:Its Mixed Court and Council,Shang hai:North-China Daily News&Herald, Limited,1925对此有记载,由于无法获取该书原版,此资料参见杨湘君:《帝国之鞭与寡头之链——上海会审公廨权力关系变迁研究》,北京大学出版社2006年版,第94页。
本部分的问题意识和写作灵感源于施鹏鹏博士的建议和信息,谨此致谢。
如王立达先生、高明凯先生和何勤华先生基本持此观点。参见王立达:《现代汉语中从日语借来的词汇》,载《中国语文》1958年第2期;高名凯、刘正淡:《现代汉语外来词研究》,文字改革出版社1958年版;何勤华:《<万国公法>与清末国际法》,载《法学研究》2001年第5期。
如孙长永教授在为施鹏鹏博士的著作《陪审制研究》(中国人民大学出版社2008年版)所做的“序”——《普通民众参与刑事审判的理念和路径》中认为,“陪审制”不是中文的固有词汇,而是日本人对英文“jury”的翻译,近代国人看着这仨字都认识,就直接拿回来了,因此可以说是一个“出口转内销”的文字组合。(参见施鹏鹏:《陪审制研究》,中国人民大学出版社2008年版,第1页。)
《智环启蒙》是由英人编译的英汉对译教科书,于1956年在香港出版时,已将“jury”译作“陪审”、“陪坐听审”。该书于1864年再版,后在日本江户加以翻印。其第一百四十六课,即是叙述陪审制度。本文第三部分有中英文对照。(参见李启成:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社2004年版,第200页。)
此处资料承蒙丁相顺先生惠助,深表谢忱。
日本刑法典有新旧两部。1907年颁布、1908年10月1日起施行的新的《日本刑法典》中并没有规定陪审制度。日本专门对陪审制进行规定是在1924年,日本以美国陪审制度为蓝本制定了《陪审法》,该法确立的是英美的陪审制,于1928年正式实施。1943年,通过了《关于停止〈陪审法〉的法律》,从而宣告在审判中停止适用《陪审法》。2004年,日本颁布《关于裁判员参加刑事审判的法律》,改“陪审员”为“裁判员”,与府官系统的“裁判官”(法官)相对应。
王晓秋先生认为,在十九世纪七十年代中日建交之前,中国人对日本的了解研究虽略有进展,但总的说来还是十分模糊和肤浅的。尤其是缺乏实地调查考察,至多只到过长崎一地,对日本地理的描述很不正确,对现状更缺乏了解。有的人甚至还在重复日本乃“三神山”那样的无稽之谈。(参见王晓秋:《黄遵宪<日本国志>初探》,载《近代史研究》1980年第3期。
以上著作或日记均载钟叔河主编:《走向世界丛书》,岳麓书社1985年3月第1版。
黄遵宪:《日本国志》,天津人民出版社2005年版。
王韬:《扶桑游记.漫游随录》,陈尚凡、任光亮点校,湖南人民出版社1982年版,第175-176页。
沈家本:《寄簃文存》,卷六。
梁启超:《与严幼陵先生书》,载《饮冰室合集:文集之一》,北京:中华书局1989年版,第106-111页。


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