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“陪审”一词的西来与中译

  

  辛丑变乱,国势日危,朝野要求立宪变法。内忧外患的清廷,只好于1905年6月14日(光绪三十一年七月十六日)派遣五大臣出洋考察宪政,戴鸿慈与端方一组,载泽、尚其亨、李盛铎一组,分途出洋。他们的考察报告就已经使用“陪审”“陪审员”等词汇。


  

  1906年3月13日戴鸿慈率团考察普鲁士裁判所,记录写道:


  

  “旁坐陪审员十二人,由于公举。”[9]


  

  与传教士、学界乃至政府官员通过个人言论和著述的介绍或呼吁不同,承担宪政考察任务的钦差大员对西方陪审制的印象和记录,虽然简单,却代表最高当局的态度,在相当程度上影响着之后立宪和修律的价值取向。事实真是如此,清末变法对陪审制的移植由是启动。


  

  1906年4月,沈家本、伍廷芳编订《刑事民事诉讼法》(草案),在关于该《草案》说明的奏折中,沈氏明确指出“宜设陪审员也”[1]。伍氏在其在其奏折中提议:“嗣后各省会并通商巨埠及会审公堂,应延访绅富商民人等,造具陪审员清册,遇有应陪审案件,依本法临时分别试办,如地方僻小,尚无合格之人,准其暂缓,俟教育普被,一体举行。庶裁判悉秉公理,轻重胥协舆评,自无枉纵深故之虞矣。”伍氏主张在中国实行陪审制度的主要理由在于其可以弥补法官审判之不足,“国家设立刑法,原欲保良善而警凶顽。然人情涛张为幻,司法者一人,知识有限,,未易周知,宜赖众人为之听察,斯真伪易明。若不肖刑官,或有贿纵曲庇,任情判断及舞文诬陷等弊,尤宜纠察其是非。”[2]


  

  二位呈奏的《刑事民事诉讼法草案》以第四章第二节整整一节之文,移植了西方“陪审”制度:


  

  “第二百零八条:凡陪审员有助公堂秉公行法于刑事,使无屈抑于民事,使审判公直之责任。


  

  “第二百零九条:于未审以前经原告或被告呈请陪审者,应用陪审员陪审。


  

  “第二百十五条:于审讯该案之前二日,用知单载明开审日期,知会各陪审员到堂陪审。


  

  “第二百十八条:开审之日将传到陪审员之名铳书记官掣出十二名,民事一千元以下案件抽出六名即为陪审该案人员。惟该员等必须经两造均无异词,方能陪审。


  

  “第二百二十五条:两造证词及律师诉辩均已听毕,承审官即向陪审员将案件所有证据再诵一周,并加评论。如有律例问题,务须逐一详解,使陪审员所议决词与例相符。


  

  “第二百二十六条:各陪审员然后退堂,同至静室密议,将全案各情细衡轻重秉公决定,如确信被告委系有犯所控之罪,则须覆曰有罪,如原告证据不足或被告所犯情节间有疑义,则须覆曰无罪。


  

  “第二百二十八条:


  

  “如陪审员决词曰有罪,承审官即将被告按律师定拟;若决词曰无罪,则立即将被告释放。


  

  “第二百三十条:无论刑事民事各陪审员决词从多数而定,但遇有重案关于死罪者必须众议金同方能决定。


  

  “第二百三十四条承审官均按照陪审员之决词依律定案。”[3]


  

  这是我国历史上最早对陪审制度做出规定的法律草案文本。法案对陪审员的资格、责任、产生方法以及陪审程序的规定具体详细,试图将陪审制度适用于全国各级审判机关。至此,以中文名“陪审”、“陪审员”翻译英文的“jury”、“juror”的不但定型,而是进入法案,成为法定译名。


  

  考释至此,我们有必要再把历史倒回去38年。实际上,“陪审”作为中译名进入法律文献,早在1868年就已经存在了。


  

  用军舰火炮开路杀进中国的列强是不会有耐心等待中国的政府和法律界认真学习消化西法西制后再来修改自己法律的,他们急切地在所谓的租借地位移母国的法制。于是列强在中国鸦片战争失败后立即攫取领事裁判权,强迫清政府在各个通商口岸设立半殖民化的司法机构。其中最为典型的要算建于19世纪60年代的


  

  “上海会审公廨”[4](The Shanghai Mixed Court)。


  

  上海会审公廨的设立有着成文的法律依据——《洋泾浜设官会审章程》[5]。它相当于上海会审公廨的组织法、审判程序法与法官权责规范。该章程共十款,其中第六款规定:


  

  “华洋互控案件,审断必须两得其平,按约办理,不得各怀意见,如系有领事管束之洋人,仍须按约办理,倘系无领事管束之洋人,则由委员自行审断,仍邀一外国官员陪审,一面详报上海道查核。倘两造有不服委员所断者,准赴上海道及领事官处控告复审。”


  

  《会审章程》由上海道台应宝时和英美等领事在1868年商订,中方于1868年底由清廷各国事务衙门咨行生效;外方在1869年4月20日由英、美、德领事公布修正章程,并于次日起生效。这表明,清政府在租界中已经接受由外籍陪审员参与的审理模式。《会审章程》是中国丧失独立司法权的产物,与《刑事民事诉讼法草案》不同,它不是中国自主制定、一旦生效就通行于全国的法律,它的法律位阶不高,只相当于地区性的“单行法”,或具有外事性的“特别法”,但这些并不影响它在推行陪审制上的历史作用。它的第六款内容,不仅是“陪审”一词在近代中国得以实施的法律明文中第一次出现,而且也是中国在局部地区(租借内)审理特殊案件(无领事管束的洋人案件)中最早实行由特定陪审员(外国官员)陪审的陪审制度。这种陪审制度是在带血的屠刀威逼下被迫采纳的,烙着深深的被殖民的屈辱印记。它与英国的陪审制度不一样,也与《刑事民事诉讼法草案》所要在中国普遍建立的陪审制度不相同,但这就是它的开始,这就是它在中国迈出的第一步,这就是我们的法的近代史。



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