可能正是由于《洋泾浜设官会审章程》中规定的陪审制度的局部性和特殊性,以致于清政府、朝廷大员,包括《刑事民事诉讼法草案》的起草者和推进者们似乎都对它失去了记忆。然而,《会审章程》毕竟是中国政府认可的法律文件。包括规定陪审的第六款在内,是上海道台应宝时首先提出草案,并经清廷总理衙门核准的。[6]唯一让人感到遗憾的是,没有资料能够说明,应宝时为什么能够在《会审章程草案》中如此果敢地写入“陪审”一词?是他自己的主意?还是受了谁的启发?或是英国领事的主张?然而,在法律明文中确定使用“陪审”一词和实施陪审制度应该在1868年。这一点白纸黑字,勿庸置疑。
《刑事民事诉讼法草案》最终被搁浅废置,其所欲移植全国的陪审制度也胎死腹中。所以直到辛亥革命,中国在法律意义上的陪审制度仍局限于租界的会审公廨,法律明文使用的“陪审”亦只是《洋泾浜设官会审章程》。
五、“陪审”译名由来:转自日本乎?国人自创乎?[7]
“陪审”、“陪审员”、“陪审团”这一组词汇,非汉语固有,均舶自国外,这已是学界共识。共识之下,对于贩自哪里,却有不同认识。学界较为常见的一种观点就认为近代法律体系中的许多名词,绝大多数都来自日文汉字或经日本转手传播过来的。[8]“陪审”一词也被认为如此,即由日本人先将英文“jury”、“juror”译成日文“陪审”、“陪审员”,中国人直接从日文引入国内。[9]
清末之际,先进的中国人向西方寻求富国强兵之策,的确不少通过日本中转。他们以为日本由“脱亚入欧”而强,而其与中国又“同文同种”,学日本,并通过日本学西方,既便捷,又可一举两得。当时一些为国人所陌生的词汇也确通过日文作筏转舶入华。但要咬定“陪审”、“陪审员”、“陪审团”这一组词汇亦转手于日本,则不能只停留于上述推断,而必须拿出中国之何人何时何书转述于日本的详细证据。
日本最初对陪审制的介绍开始于幕府末期、明治初年。1864年,柳河春三翻译的《智环启蒙》一书,将“jury”翻译为“陪坐听审”。[1]两年后,1866年,日本著名的近代思想家福泽諭吉在其著作《西洋事情》中首次对“jury”做了介绍,称这些参与庭审的非专业人士为“在场人士”(立会ノモノ)。其后,津田真道在1868年出版的《泰西国法論》中,将“juror”翻译为“断士”、“誓士”。日文著述中首次出现“陪审”一词(たちあひ)是在1873年,它是由中村正直在其《共和政治》中使用的。此后,“陪审”这一译名很快取代了其他译法,并不久成为法律用语的法定名,在由法国人伯阿索纳起草的日本《刑法草案》(1877年)和《治罪法草案》(1878年)中正式使用了“陪审”(ばいしん)一词。[2]
根据现有的这些资料,可以作这样的结论:第一,在学术著述上确定使用“陪审”一词,在日本是1873年,始于中村正直的《共和政治》。在中国是在1856年,是由英人翻译在香港出版的英汉对译教科书——《智环启蒙》第一百四十六课,这比日本要早17年,并且《智环启蒙》于1864年为日本的柳河春三翻译,柳氏同样将“jury”翻译为“陪坐听审”,直接采取《智环启蒙》1856年香港版本的译法之一。这说明,日本最初翻译和介绍陪审制度直接取材于中文。第二,“陪审”一词进入法案,成为法定译名,在中国是1868年,始于《洋泾浜设官会审章程》,在日本是1877年或1878年,始于法国人起草的日本《刑法草案》,或《治罪法草案》。[3]后者比前者至少晚了9年。
那么,“陪审”一词是否后来又由日本传入中国,即“出口转内销”的呢?我们至今还未找到支持此种观点的根据。因为,在日本出现“陪审”一词后(1873年),中国再次出现陪审一词是在1881年,即这年的6月4日花之安在《万国公报》上发表的《国政要论·省刑罚》一文。花之安是德国来华传教士。花氏的译法是自己创制的,还是参考了《智环启蒙》,抑或借鉴了中村正直?遍搜资料,仍然茫茫无由明证。至少可以这样说,至今找不到证据能够咬定花氏的译法是从日本借来的。况且,花之安将“jury”、“juror”译作“陪审人员”,与中村正直在《共和政治》中的用词并不完全相同。
近代中日之间的文化交流主要是在1877年中国向日本派遣使臣以后开始的。[4]从那时起,中文里面关于日本的信息骤然增多,仅就著作而言,就有首任出使日本公使何如璋的《使东述略》(1877年)、张斯桂的《使东诗录》(1877),王韬的《扶桑游记》(1879年)、黄遵宪的《日本杂事诗》(1879年)和《日本国志》(1887年)、李筱圃的《东游日记》(1880年)等[5]。而在1877年前,介绍日本情况的著作,唯有1876年赴日游历的李圭写的《环游地球新录·东行日记》。应该说,这些出版物都在日本将“陪审”作为“jury”的日译名基本定型之后。但是,遍查以上所有著作,没有一字对陪审制作介绍的,更未看到任何以“陪审”为词干的字眼。
值得一提的是,中国近代第一部深人系统研究日本的著作——黄遵宪的《日本国志》,采用中国传统典志体例,单列“刑法志”,共五卷。该志简要叙述日本法律沿革后,即详细介绍明治维新后日本法律编纂的最新成就--1880年日本《刑法》和《治罪法》(即“刑事诉讼法”)的内容,几乎是逐编逐条地将两法译为中文并由黄遵宪亲自详加注解的。黄氏在“凡例”中称,按照“名从主人”的原则,“官名、地名、事名、物名,皆以日本为主,不假别称”,“即文不雅驯者,亦仍其称,别以小注释之”。透过这两部“一意改用西律”的法典可以看到,日本创造了许多新词或新的表述,如“共有财产”、“剥夺公权”、“无期徒刑”、“伪证罪”等,然而,查检五卷“刑法志”、二卷“职官志”,乃至全书,并没有提及“陪审”一词。[6]