从外国立法来看，大部分国家的《
专利法》并未有类似规定。例如英国现行的《
专利法》中规定，只有在下列两种情形下，雇主对雇员的职务发明享有原始权利：①该发明是在雇员履行其职务时或履行其特定职责时做出的，并且该发明是在雇员履行其职务或履行其特定职责时可以合理地预见的；②由于雇员职责的性质所决定其有特殊的义务去增进雇主事业的利益时。[13]在美国，关于类似的情况大多靠合同约定来予以调整，如果没有合同约定，则按以下三种情形进行处理：①雇员的工作就是从事有关发明创造的，则该职务发明的原始权利的归属于雇主；②非从事研发工作的雇员做出的发明创造是与其职责有关的或是利用了雇主的物质技术条件的，职务发明的原始权利归属于雇员，但雇主在其业务范围内享有免费的、非专有的、不可转让的使用该专利的权利；③雇员做出的与其职责无关的发明创造或是仅利用自身的物质技术条件做出的发明创造，该发明创造的原始权利归属于雇员。[14]在这些国家的立法当中，并没有规定“主要利用”就是职务发明而且应当把该项专利权归属于单位所有。
因此，笔者认为，对于“主要利用”的情形应当归属于发明人或设计人个人所有，而不应把该项权利赋予单位。
3.第六条第三款中的“利用”如何界定
对于第三款中的“利用本单位的物质技术条件”中的利用是仅指“主要利用”，还是排除了“主要利用”，还是包括所有形式的“利用”，有多种理解方法。[15]对此，我们应当从专利权的权利性质进行考量。专利权属于私权性质，决定了意思自治原则在
专利法中的正当性。那么对于“利用”的程度自然可由双方当事人自行协商和约定，“利用”也应包含所有形式的“利用”。正如上文中所述，“主要利用”的情形下，专利权应当归属于发明人，这是在没有约定的前提下所适用的条款。但是这并不排除单位可通过约定的方式来对该项权利继受取得。据此，笔者认为，对于该款中的“利用”应作广义解释，应包含“主要利用”在内的所有利用形式。
四．立法建议
