因此,以“第三人对登记公示不存在‘误信’”为由主张善意取得不适用于不动产,理由欠充分。
(二)不动产之公信力足以保护善意第三人?
动产善意取得在本质上就是动产占有的公信力的表现,但由于占有公示的可靠性稳定性不强,若法律赋予占有绝对的公信力,则意味着放弃对第三人之注意义务的要求[13],对真正权利人之利益保护有失偏颇。因此必须在赋予占有以公信力的同时,对其效果的发生予以必要的限制。动产善意取得制度规定了一系列适用要件,要求第三人负担相当的注意义务,占有之公信力只有在符合这些要件的情况下才能发生保护交易安全、牺牲真正权利人利益的效力。例如关于“善意”的认定问题,第三人只有在尽充分的注意义务后,方能被认定为“善意”。故动产善意取得制度是一种附带诸多限制条件的公信力保护制度。
不动产登记公示可靠性稳定性很强,登记机关对不动产交易行为已作形式审查并确认物权状态,因此对第三人而言,其注意义务基本已由登记机关负担,第三人不论是否存在过失,只要不知登记的错误就可被认定为善意,[14]故可以说第三人基本不负注意义务。因此登记公信力的发生不需附加复杂的限制条件,只要第三人不明知登记的错误即可受公信力的保护。故善意第三人依登记之公信力本身就可以得到保护,因此无需再设计一种附带诸多限制条件的公信力保护制度。如果强行将善意取得适用于不动产,则在适用善意取得时,不得不区分动产与不动产两种适用条件,一则破坏善意取得制度固有规则的统一性,二则人为拟制牵强糅合的痕迹过于明显。
由是观之,以“不动产之公信力足以保护善意第三人,不必适用善意取得”为由,主张善意取得不适用于不动产的理由可以成立。
综上,笔者支持通说的观点,认为善意取得不可适用于不动产,但理由仅为不动产交易之善意第三人由登记公信力保护足矣。
二、关于是否以“无权处分契约有效”为要件
对此学者尚未形成共识:江平教授与王利明教授均认为善意取得的要件中包含此要件[15];梁慧星教授与王泽鉴教授则认为不必包含此要件[16]。
该要件讨论的对象是:适用善意取得之前,无权处分合同的效力状态要求。因此一般学者在讨论该要件时往往考虑不同的物权变动模式和不同的善意取得性质认定问题。由于不同物权变动模式对于物权变动的原因存在不同认识,因此对无权处分合同的效力也存在认识差异。至于不同的善意取得性质认定如何会对无权处分合同效力产生影响,下文拟详细阐述。
善意取得的性质,也即受让人取得物权的方式属于原始取得或是继受取得。物权的原始取得指非基于他人既存权利而取得物权,一般是基于事实行为或法律直接规定,原始取得一旦完成,取得前标的物上的一切权利负担都归消灭,受让人因此取得“干净”的权利;物权的继受取得指基于他人既存的权利而取得物权,一般而是基于法律行为,存在于标的物上的一切负担得继续存在,而转由受让人继承。关于善意取得的性质,有“时效取得说”认为善意取得是即时时效作用的结果;“权利外像说”认为按物权变动的公示效力,凡占有动产的人即被推定为法律上的所有人;“法律赋权说”认为在善意取得下是法律赋予占有人以处分他人所有权的权能;“占有保护说”认为善意取得是基于占有效力而发生;“法律特别规定说”认为善意取得是一种法律直接规定的特别制度[17]。归纳上述五种学说,“时效取得说”、“法律特别规定说”因视受让人取得权利系非基于他人之权利,而是基于时效、占有之事实、或法律的直接规定(上述三种均为非法律行为之法律事实),因此属于原始取得。而“权利外像说”、“占有保护说”、“法律赋权说”、则旨在补正无权处分人的权利瑕疵,使无权处分行为效力确定发生,既而将权利继受给受让人,因此属于继受取得。通说以“法律特别规定说”为由,主张善意取得系原始取得。但继受取得说亦有相当理由:动产所有权的取得系基于让于行为,与因时效、先占或添附而取得所有权尚有不同,法律所补足的系让于人处分权之欠缺,继受取得的性质不因此而受影响。[18]