笔者拟在两种形态的无权处分合同视角下,结合不同的物权变动模式和不同的善意取得性质认定,全面的分析上述要件。
(一)在纯粹的无权处分契约视角下探讨该要件
此时,处分人与受让人的契约本身效力在不同物权变动模式下存在不同认识,在物权形式主义模式下,由于物权行为与债权行为效力泾渭分明,并且基于物权行为无因性理论,因此物权行为效力未定,但处分人与受让人的契约不受处分权欠缺的影响,为生效行为。在债权意思主义模式下,由于不承认物权行为,物权变动由契约直接完成,因此欠缺处分权的契约自不能发生物权变动的效力,被视为无效[20]。在债权形式主义模式下,由于不承认物权行为,物权变动由契约行为与履行行为结合而完成,至于该无权处分合同的性质学者存在不同的认识。有学者认为合同中的意思表示可以含有物权变动的效果意思,并将债权意思主义的物权直接变动与物权形式主义的物权行为效力未定相结合,进而认为无权处分合同效力未定。[21]有学者借鉴债权意思主义主张的无效理论,认为无权处分合同无效[22]。有学者认为在交易相对人为善意时,以发生物权变动为目的的债权合同,与物权变动的法律效果本身是两个既相关联,又相互独立的法律事实。不应当因为义务人有可能无法履行义务,物权变动有可能不会实际发生,就当然地否认债权合同的效力。[23]只要当事人没有通过特约采债权意思主义的物权变动模式将合同效力与合同履行效力联系起来,当事人之间的合同只要符合合同的一般要件,应可发生相应的效力。[24]也有学者认为由于买卖合同的效力并不包含物权变动的引起,故该合同效力的评价不应受标的物之物权能否实际发生的影响,即只要约定交付的标的物所有权具有于将来实行转移的可能,该合同为有效。[25]笔者认为按债权形式主义模式,纯粹的无权处分形态下,从与瑕疵担保制度的衔接问题以及鼓励交易的立法精神问题考虑,应认定处分人与受让人的契约有效。[26]
因此,在这种视角下,按物权形式主义模式和债权形式主义模式,适用善意取得以无权处分合同有效为要件;按债权意思主义模式,不以无权处分合同有效为要件。值得注意的是,在适用善意取得后,若认为善意取得是一种原始取得,则由于物权是基于法律直接规定所得,因此法律规定本身就可以作为受让人取得物权的依据[27];若采继受取得说,即使认为的契约效力非为生效,但因契约效力被善意取得制度补正,成为有效契约,那么受让人取得物权还是具有为法律上的原因——有效的契约。当然若按物权形式主义或主张处分人与受让人的契约有效的观点,在适用善意取得前已视契约为有效,则自无需被补正,受让人取得物权当然具有法律上的原因。
(二)在非纯粹的无权处分契约视角下探讨该要件
此时能否适用善意取得,笔者采取归谬法论证。假定可以适用,那么在物权形式主义模式下,对善意取得的性质采原始取得说,由于善意取得所补正的仅仅是因处分权瑕疵而引起的物权取得缺陷,并不补正其他权利瑕疵,因此所取得的物权仍存在其他权利瑕疵。这就会与原始取得的性质相矛盾,因为原始取得后标的物上的一切权利负担理应都归消灭,而不会存在权利瑕疵。故依原始取得说在法理上难以自圆其说。若采继受取得说,由于善意取得只能补正仅是由处分权瑕疵引起的物权行为的效力缺陷,并不能补正债权行为的效力缺陷,因此受让人取得物权并无有效的债权行为作为法律上原因。受让人取得物权便属于不当得利,史尚宽先生认为在债权行为无效时适用善意取得会与善意取得制度之精神冲突[28],理由似为:因法律规定对善意受让人适用善意取得制度,就意味着法律肯定善意受让人取得物权的效果,但受让人基于善意取得制度而得到的物权又被法律视为不当得利,却意味着法律否定善意受让人取得物权的效果,法律如此重复作出矛盾的评价,令受让人无所适从。但笔者认为在物权行为无因性理论下,物权行为与债权行为效力相区分,一般的无效买卖合同履行后,买受人基于有效物权行为而取得物权,但却常因债权行为无效而负不当得利之债,这与物权行为理论之精神并无不符。换了善意取得亦是如此。此时并非法律作出了重复评价,而是法律分别对物权变动效力与债权效力进行了评价。法律赋予受让人物权后,并未终局性的剥夺其物权,而是苛以不当得利之债务,因债权之效力劣于物权之效力,故法律总体上还是肯定了受让人对物权的保有,保护了交易第三人的利益。法律评价不存在冲突。诚如王泽鉴教授所言,动产善意取得意在对法律关于无权处分行为的一般效力规定——即效力待定创设例外,至于原因是否存在,则属受让人取得权利是否有法律上原因的问题。[29]因此,笔者认为在非纯粹的无权处分形态下,按物权形式主义模式,采继受取得说,可以适用善意取得。