1、从制度渊源看,早在罗马法就有possessio即占有制度的存在,因罗马法所有权概念发达,因此占有与所有权被视为可以分离,占有作为一种管领物的事实而存在。至于物的所有权的转移,只有依《十二铜表法》规定的严格仪式,才能有效取得所有权,即曼兮帕蓄(Mancipatio)和拟诉弃权(Cessioinjure)。到公元前6世纪,查士丁尼废除这些繁琐形式,把交付作为转移所有权的一般原则。
而登记一般认为源自日尔曼法,当时规定让于土地所有权时,在证人面前不仅要缔结象征物的交付及记载第三人让于合意的要旨并交付于承受人,交付行为始获完成。此文书的发达,遂演变为登记制度。[5]
2、动产占有从法律事实角度分析属事实行为,且纯属私法上的事实行为。
而不动产登记则是除了占有、交付占有私法事实行为外,再由国家机关进行形式审查予以记载权利。可见登记非为纯粹的私法行为,而系公法行为与私法行为的结合。有学者主张登记是国家设立的负担公共安全职能的机关参与的私法行为,本质上为私法行为,主要理由归纳为:一是登记行为的性质由第三人的登记请求与登记申请所决定,二是登记产生的是私法效果,三是如果视登记为公法行为则公法行为有侵害私法行为之正当理由,从理念上不符合私法自治。[6]也有学者主张当事人应否享有物权或应否取得物权,为民事法律或其他法律、法规所规定,登记机关无权决定,因此登记行为不是一种行政许可行为(行政审批行为)[7]。笔者认为
物权法所规定之物权,具有对世效力,与第三人利益休戚相关,同时由于土地等不动产涉及社会根本制度以及财产秩序之稳定,因此公法物权法规范多属强行性质,当事人不得任意变更。因此
物权法虽在本质上为私法,但亦有公法的规定。[8]这与强调意思自治的契约法是截然不同的。登记机关采形式审查的办法正是公法干预与意思自治原则的平衡基点。现代社会绝对的意思自治必受限制已是不可否认的事实,公法的干预恰恰是为了更好的实现私法自治。登记行为虽然不决定当事人应否享有物权或应否取得物权,但却是依公法职权作出的审查行为,在我国、德国以及我国台湾地区,这种审查还是物权变动的生效要件,因此登记行为绝非“形同虚设”,是私法行为的附庸,而是与私法行为一起完成了不动产物权的得丧变更。进一步看,登记行为是一种行政事实行为(相对于具体行政行为),它不创设新的私法权利,而仅仅是通过特定的法律事实确认私法权利的真实合法性。
3、占有公示存在“占有事实的推定”,我国台湾民法944条即规定了“占有人,推定其为以所有之意思,善意、和平及公然占有者。”[9]
至于不动产,学者认为不动产被第三人无权占有的情形,真正所有人非经涂销登记人的名义登记,不得向无权占有人请求返还其物。[10]有学者认为只要登记存在,则无论有效无效,当事人在登记手续上不得无视其存在而采取行动,无效的登记不能自行涂销,而必须具备法定条件及履行手续才得涂销,此谓登记形式的确定力。其实所谓的形式确定力也即“登记事实的推定”,即登记本身被推定为有效公法行为,前述已分析不动产登记本身含有公法行为,该公法行为具有先定力与确定力的属性[11]。先定力表现为行政行为一经作出就推定其为合法有效,除非由有权机关经法定程序撤销或变更。确定力表现为行政行为一经有效确定,非依法不得变更或撤销。因此登记一经作出就被推定具有法律效力,即使已发现登记错误,也只有待依法定程序变更或撤销后,才被视为无效。