三、民法典与私法发展的悖论

　　如上文指出，民法典为私法的发展提供了一个新的起点与平台，“民法典的编纂并不是私法发展的结束，而是法律长期发展进程中的一个阶段，在这一阶段某些价值评价被暂时明文规定下来。”[46]但同时应看到，尽管民法典是发展私法的有效形式，民法典的制定与私法的发展中却存在着诸多悖论：

　　悖论一：民法典的制定与私法的自我发展的悖论。民法典的编纂在一定程度上阻滞了私法的自我发展，正如一个国家很少在社会不稳定时期制定法典一样，只要私法能够继续保持着生机勃勃的进步状态，则无须制定民法典，只有在这个国家的私法发展不能适应社会的需要，该私法不能在社会发展中继续保持着生命力之时，才需要制定法典。“法典编纂则阻止了私法的自我发展——这是它真正的成长方式——当然，立法者可以制定法典，但国民的正义标准将比法典的静止规则更为强大，将不断地在规则外寻找到自己的道路。因为法律是习惯，立法者就不能对之加以处置，立法者应尽可能少地对之干预，断然不能整体地将之编纂为法典，尤其在习惯是不断地生长的条件下，则将全部习惯套入僵硬的、坚固的规则中去必定会粗暴地干涉这种生长。”[47]这已为罗马法的发展历程所证明。在罗马古典法学家的时代，当时具有三位卓越的法学家——帕比尼安、乌尔比安和保罗，他们身居要位——均为大执法官，可是没有蛛丝马迹证明他们有编纂法典的历史史料。只有当恺撒在罗马握有绝对大权，意识到自己的权力和那个时代的腐败之时，曾经说过要制定一部法典的意思。在公元六世纪，罗马帝国处于衰败之时，若干罗马法汇编遂得编纂。[48]“造就罗马法伟大的，乃是那种明快敏锐、充满活力的政治精神，这一精神使得她可以随时变更自己的宪政形式，而为旧有的形式的更新发展提供新兴形式，——一种对于连续性与进步性原理原则的审慎而明智的混合……在罗马的法律中，典型的罗马性格获得了充分彰显，——当不再与新兴的流行理论相谐和时，罗马法固守悠久传统，而不会作茧自缚。”[49]罗马法的发展主要得以成功的为其独特的卓越的渊源，不仅有制定法、习惯法为其法律渊源、而且执法官告示与法学家的解释也是罗马法的有力渊源[50]。加之罗马法的注释者为了提高其社会地位而彼此之间的在提高法律原则之间的竞争[51]，使得罗马法具有丰富的原则。法律渊源与原则的成长与茂盛，罗马法在这种氛围中得到发展。如果历史能够倒退，罗马法典在罗马发展中期能够得以制定，恐怕，我们难以预见罗马法今天的伟大成就。

　　据笔者看来，民法典的编纂会阻止私法成长的一个原因是，法典的编纂得以完成后，学者们的法学研究较大部分精力转向从事注释法典的活动。“法典一旦起草出来，就必定会有一种倾向，即产生许多类似宪法或基本法的那种永恒性、刚性和不可改变性。”[52]毕竟，法典的制定完毕后，广大学者与司法实践者的任务是如何使该法典适应社会发展的需要，如何使该法典更好的规范现实生活而不是过多的逾越法典。所以，法学的任务主要在于对民法典的内容的解释，“一旦法典的制定工作完成，法律学的任务就完全集中到了对其解释之上。”[53]“几乎绝大部分的人类，再其民事制度因被纳入某种永久记录中而第一次使其具有外表的完善性时，就绝少有表示再加以改进的愿望。”[54]与法典制定前的法学的“百花齐放、百家争鸣”相比，法典的制定后的法学是一个相对稳定的研究状态。无疑，这会在一定程度上放慢私法发展的进程。这为德国的历史实践所证明，正如德国伟大法学家雅科布斯所说，“在《德国民法典》生效之后的那个法学发展阶段，我们有证据证明：在法典编纂之后，与真正法源的分离导致了法学的衰落。”[55]

　　悖论二：民法典的制定与社会发展，经济增长的悖论。在一个经济社会发展尚处在不稳定的国家，为了促进经济、社会的发展，法典的制定就会在一定程度上抑制该国经济的发展。这主要是因为：一方面，因为法律若要完美，就需高度稳定，所以不可避免的在一定程度上墨守陈规，而进步便意味着突破原有法律制度的规定。法典是一定经济基础的反映，法典的编纂得以完成后，这种凝固的法律也就固定为经济发展的框架，从而就会阻滞经济的发展。另一方面，法典的制定具有滞后性，“法学在这个飞跃发展的时代总是发展的太迟缓，它从来都比同时代的发展慢半拍。”[56]正如梅因指出：“不是文明发展法律，而是法律限制着文明”[57]，民法典服务并保障这种经济基础，这就说明任何超越该经济基础范围外的活动均不为得到法律的保护，异质的经济活动也就得不到生长。如果一个国家的经济活动处于一种稳定状态，该法典对经济的作用是积极的，也会促进该经济的成长。如果该经济尚处于一种不可琢磨的实验状态，法典的编纂就会在一定程度上遏制经济的成长，对该国经济起到破坏甚至毁灭的作用。法典一经制定即具有稳定性不可进行频繁修改，而经济的增长是一个动态变化的过程。即使在制定法典之时，立法者有预见经济可能发展的趋势，因人类理性固有的局限性，这种预见仍然是极其有限的。故在理论上，法典的编纂在促进经济成长的同时也会在一定程度上阻碍经济、社会的增长。也正如梅因先生所指出：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少的走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间的接（结）合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。”“因为法律是稳定的；而我们所谈到的社会是进步的，人们的幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。”[58]也正如王伯琦先生所说：“法典之形成，常为一民族文化进步或停滞之分水岭。许多文化发达甚早之民族，于其法典制定之后，即行停滞，因该法典为其自身文化之总结，如无外来文化之刺激及调剂，不易有更多之发展。人类文化能超越此一阶段而继续发展者，并不多见，而罗马法之成就，实为一枝独秀者。”[59]