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论民法典与我国私法的发展(二)

  
  悖论三:民法典与单行法律的悖论。由于社会的变动发展与人类预见性及法典的制定本身的固有的局限性,无可厚非,民法典不可能容纳社会生活的一切,单行法律也不可避免的在法典之外“安营扎寨”。根据梅迪库斯先生的观点,这些单行法律是以民法(典)的存在为前提,这些单行法律没有自成一体的规则,仅仅为民法的一些纯补充性规范,所以要在民法典与单行法律之间划出一条清晰的界限是不可能的。各单行法律在民法(典)之门外存在,也具有历史的基础,由于学说汇纂体系难以容纳民法的特别领域[60]。既然,单行法律与民法典并行是一个事实,但单行法律的制定首先不能与民法典的基本内容相矛盾。换言之,单行法律的内容应该与民法典的既定内容相符合,至少,也不能与民法典的内容相冲突。这给立法者造成了一个难题,如果民法典的规定不科学或不合理或随着社会的发展逐渐不适应社会的发展的需要,单行法律的制定的内容不可避免地与民法典的相关规定相冲突,当修改法典的相关规定的时机尚不成熟时,这种弊端就显得尤为严重。另一方面,如果单行法律制定过多,就会在一定程度上架空民法典的相关规定,从而使民法典成为一部美丽但没有价值的摆设。正如学者所说:“社会的发展和复杂化,就需要不断地制定法律规范,……民法典制定之后,社会发展导致的对民法典的补充和修正的法规,在现代社会已远远超过了民法典本身;甚至可以说民法典已沦为补充单行法规之不足的地位。传统民法典的一些内容已经过时,许多内容已经被大量单行的法规所肢解(或替代)”[61]。但如果不制定单行法律,就会在需要调整的民事生活面前,出现法律调整的缺位,不利于对社会生活的调整。再者,如果单行法律允许在民法典之外大量存在,无疑也就会造成法律适用的混乱,正如学者所说,这将“毁灭法典的优点(usefulness),并将导致编纂法典所要防止的立法的混乱。”[62]在单行法律的不得不制定与不能制定的双重悖论中,立法者也只能在民法典与单行法律中进行彷徨选择。

  
  悖论四:人类理性的有限性与社会生活的无限性的悖论。民法典不能涵盖所有的民事生活,也不能将所有的民事法律统归在法典之中。 “今天,已经不存在或者所有的内容都被法典化或者没有任何内容被法典化这样一个高度发展的法律体系。”[63]民法典是概念法学的产物,是十八世纪以来发展的人类理性的表现,但由于人类的理性所限制,纵使法典编纂者想对市民生活的基本内容在法典之中加以规定,也不能囊括生活的所有内容;即使能在一定程度上制定出“完备的法典”,即使这种“完备的法典”也不能满足社会的需要。人们期望法典颁布以后,“即能确保获得一种体制化的、精确的司法运作下的新的法典,如此这般,则法官们亦能免于一己私见,而仅当囿于将来作文字性的适用即可”。[64]如Morris R. Cohen所批评的那样:“法学家毋需考虑法律是什么:这种观念源自下列神话:法学是一个完善、封闭的体系,法官和法学家们仅仅是记录其意志自动机器或是宣告其规定的留声机。”[65] 但立法万能的神话在残酷的现实面前已经撞得头破血流,即使人类能够制造出囊括所有有关市民生活的法典,这种制定出来的法典也难以达到理想的效果。这已有18世纪的普鲁士民法典所证明。“(普通邦法)最终发生效用的是一种‘万能’管理的要求,按照这种万能管理的判断,要一劳永逸、面面俱到地规定其臣民的所有生活关系。”[66]然而这部多达17000条的法典随着德国民法典的出台,这部象征理性法的法典马上成为历史的遗忘物,“从来未能成为独立的法官或法律科学发展的对象;作为德国内部私法统一的典范和模式,它根本不在考虑之列。”[67]

  
  悖论五:法典的明确性、可预见性与法典规定具体明确之间的悖论。法典规定的民事生活是有限的,而民事生活却是绵绵无尽无限的,如果法典规定过于复杂,过于精细,过于全面,过于具体,法典也就难以成为一部法典;如果法典规定过于笼统,过于概括,过于抽象,则不免使法典难以为民事生活的主体所合理预见,也难以归纳民事生活。“就法典本身的状况而言,人们期其最具精确性,同时在适用中最具统一性。”[68]民法典要适应现实生活,与不断变化发展的社会生活相适应,其规定不能太具体与细致,其内容要保持一定的概括性与抽象性,“立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般准则。它必须是确立高度概括的原则,而不是陷于对每一发生的问题的琐碎规定。”[69]正是基于此,民法典“如人们所期求的那样,旨在成为唯一的法律权威,因而,它实际上应当包含适用于可能发生的每一个案件的裁判。人们常常揣猜,似乎仅凭经验就可能并且甚为便利地去获得关于具体案件的完美知识,然后再根据法典的相应规定对逐一进行裁判。但是,因为各种情形错综复杂,千差万别,所以,无论谁对于法律、案件作过审慎思考,都会一眼看出,此举必败。”[70]这种概括性是与当事人合理预见法律权利义务的分配相矛盾的。

  
  拉伦茨先生在论及民法典的立法技术时,曾提出了三种民法典的思维方式,即个案列举式、抽象概括式以及指令准则式。[71]其认为个案列举式的法律体裁能够制定一个尽可能完整的规则体系,但是这种信念是一种乐观的理性主义,由于其仅仅是针对具体事物的规范当新事物出现时缺乏适应的柔性而不具有广泛的适应力,这已经被失败的《普鲁士普通邦法》所证实;其认为,如果立法者意识到自己不可能预见到所有可能发生的情形,因此只能设计一般规则,通过法官将一般规则适用于具体案件,其应该选择抽象概括式或指令准则式。不过,由于指令准则式留给法官的自由裁量权的权利过大,不利于保持法的安定性和裁判的可预见性。立法者要维持法的稳定性与裁判的可预见性,同时又要保持法典的广泛的适应性,应该采用抽象概括式的立法。但是,无论采用何种思维方式,将具有难以克服的固有的弊端与局限性。


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