从民法规范上来说，民法大部分规范兼具有行为规范与裁判规范的功能。虽然在很大程度上，行为规范与裁判规范在民法中同一的。但是，首先，并不是所有的民法规范都具有行为规范与裁判规范的功能，行为规范与裁判规范具有一定的空间间隔，如民法的原则，一般条款等规范。其次，并不是所有用来的裁判的规范就是能够用来直接裁判规范，在有些情况下，民法的规范仅仅作为裁判规范的一个基点，正如米勒所强调的那样，“规定在法律中的规范（规范本文）并非最终个案裁判基准的规范（裁判规范），前者只是法官形成后者的出发点而已。”“规范本身尚未完成，亦不能径行适用，其意义必待具体化之后始能完全实现。”[102]这些规范文本仅仅为法官适用法律提供一个程序的基础，也是法官在司法的合法性基础，但法官对案件事实的裁判需要法官对法律事实与具体事实的结合才能得以实现。如民法的法律渊源规范，民法的基本原则，民法的一般条款等。这些规范在很大程度上，仅仅是一种裁判规范的规范文本，其意义需要法官对其进行价值评判，但这种评判在一定程度上代表立法者的价值判断，这种判断与私法秩序的建立是一致的。民法规范的行为规范与裁判规范的在一定程度上的分离以及裁判规范与裁判文本的间隔是与民法典的权利宣示与权利保护功能在一定程度上分离是一致的。民法典抽象出知识产权的共同规则与原则，把知识产权作为一种民事权利规定在民法典中，具有其存在的规范基础。
由以上分析可知，民法典应该规定知识产权的内容。那么，怎样在民法典中对知识产权的内容加以规定呢？笔者赞同这样一种意见，将知识产权的内容抽象出共同的规则与原则[103]作为“权利的客体”在民法典总则中加以规定，这样有利于保持民法典的稳定性，同时有利于民法典的权利开放性，很好的处理了民事单行法律的制定与民法典的关系。
【作者简介】
许中缘，湖南大学法学院副教授。
【注释】 R.称尼特尔：《罗马法与民法的法典化》，载 桑德罗.斯奇巴尼、 杨振山主编：《罗马法、中国法与民法的法典化》，北京：中国政法大学出版社1995年11月第1版，第50页。
转引自徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》（增订本），中国政法大学出版社2001年9月第1版，第252页。
弗里德里希.卡尔.冯.萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第26-27页。值得注意的是，这还只是一种现代意义上的法典汇编，不是真正意义上的法典编纂，真正的具有实质意义的法典编纂只有在拿破仑民法典的制定才出现。See Jean Maillet， “The Historical Significance of French Codifications”， in Tul. L. Rev.， June， 1970，p.689.
弗里德里希.卡尔.冯.萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第26-25页。
参见周枏：《罗马法原论》（上册），北京：商务印书馆1996年版，第34-46页。
比如，由于法学家走向成功之路要依靠社会公众的评价，法学家为了达到这种效果，就必须把每一个案件作为一个重大原则的例证或是一个广泛的示范来加以考虑，这样，罗马法的法学原则也不断丰富。
艾德华. 麦克威利：《法典法与普通法的比较》，梁慧星译，陆元校，载《法学译丛》1989年第5期。
王涌：《分析法学与中国民法的发展》，载《比较法研究》1997年第4期。
梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务出版社1959年2月第1版，第14页。
霍尔斯特.海因里希.雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，北京：法律出版社2003年10月第1版，第49页。
霍尔斯特.海因里希.雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，北京：法律出版社2003年10月第1版，第55页。
梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务出版社1959年2月第1版，第14页。
梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务出版社1959年2月第1版，第15页。
王伯琦：《民法总则》，台北：国立编译馆1979年版，第14-15页。
迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2000年10月第1版，第17页。
高富平：《民法法法典化的历史回顾》，载《华东政法学院学报》1999年第2期。
Jean Louis Bergel， “Principle Features and Methods of Codification”， in Louisiana Law Review， May， 1988.p.1080.
Maria Luisa Murillo， “The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems： Towards Decodification of Recodifition”， in Journal of Transnational Law & Policy， Fall， 2001， p.170.
弗里德里希.卡尔.冯.萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第4页。
Morris R. Cohen， “Positivism and the Limits of Idealism in the law”， in Columbia Law Review .p.237，238. 转引自 本杰明.N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》， 董炯 、彭冰译 ，北京：中国法制出版社2001年10月第1版，第102页。
K.茨威格特、H.克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第256页。
K.茨威格特、H.克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第257页。
弗里德里希.卡尔.冯.萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第16页。
K.茨威格特、H.克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第169-170页。
弗里德里希.卡尔.冯.萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第17页。
卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，北京：法律出版社2003年1月第1版，第32-35页。
K.茨威格特、H.克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第178页。
See Michel MuAuley， “Proposal for a Theory of Recodification”， in Loy. L. Rev.Summer (2003)，p.273-274.
Attila Harmathy， “Codification in a Period of Transition”，in U.C. Davis Law Review， Spring， 1998，p.797.
易继明在考察古罗马法比古希腊法的超越之处时就指出了古罗马的学术品格是罗马法的优越之源，在该书中对此有精辟的分析。具体参见易继明：《私法精神与制度选择——大陆私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社2003年1月第1版，第155-169页。
弗里德里希.卡尔.冯.萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第35、37页。
霍尔斯特.海因里希.雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，北京：法律出版社2003年10月第1版，第44页。
霍尔斯特.海因里希.雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，北京：法律出版社2003年10月第1版，第43页。
霍尔斯特.海因里希.雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，北京：法律出版社2003年10月第1版，第159页。
霍尔斯特.海因里希.雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，北京：法律出版社2003年10月第1版，第158页。
霍尔斯特.海因里希.雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，北京：法律出版社2003年10月第1版，第156页。
Michel MuAuley， “Proposal for a Theory of Recodification”， in Loy. L. Rev. Summer (2003)， p.268..
所谓法典的解构，是指“在法典外，单行法律的激增并且使其在一个统一的民法典体系内部产生重大的分裂” 的情形。See Maria Luisa Murillo： The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems： Towards Decodification of Recodifition. in Journal of Transnational Law & Policy， Fall， 2001，p.174.
Maria Luisa Murillo， “The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems： Towards Decodification of Recodifition”， in Journal of Transnational Law & Policy， Fall， 2001，p.174.
Michel MuAuley：Proposal for a Theory of Recodification， in Loy. L. Rev. Summer 2003， p.275-276..
Maria Luisa Murillo， “The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems： Towards Decodification of Recodifition”， in Journal of Transnational Law & Policy， Fall， 2001，p.165.
F.H.劳生：《一个普通法学者对法典编纂的看法》，付再明译，汗点校，载《法学译丛》1987年第1期。
吴越：《德国民法典之债法改革对我国的启示》，载《法学家》2003年第2期。
关于民法典制定的开放性，我国著名学者江平先生也提出了非常有见解的观点。参见江平：《制定一部开放型的民法典》，载《政法论坛》2003年第1期。江平：《再谈制定一部开放型的民法典》，载《法学家》2003年第4期。
法典的完善可以从法典外的因素予以健全或从法典的内部予以健全，前者可以通过完善民法典的内容，使其能够涵盖民事内容的诸多规定，适应社会发展的变化，同时可以通过制定单行法律、颁布司法解释及“法官造法”的方式使其适应社会新的发展需要，后者是制定法典要具有预见性和保持法典的开放性，以及制定法典的技术性规则的运用。而制定单行法等发展法律的方式常常为固有存在的法典所制约，因无论制定单行法还是允许“法官造法”均需不与法典的规定相冲突为前提，本文主要从后者即制定法典的本身的技术性要求予以探讨。
卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，北京：商务印书馆2003年10月第1版，第359页。
参见高鸿钧：《英国法的一个主要特征——一个比较法的观察》，载《比较法研究》1991年第4期。
为追求表述的方便，笔者没有严格按照上文规定的逻辑结构。把民法典的一般条款与原则、概念放在一起加以讨论。在以下论述中，法律原则与一般条款同义。
易继明：《私法精神与制度选择——大陆私法古典模式的历史含义》，北京：中国政法大学出版社2003年1月第1版，第263页。
谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体例》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，北京：中国政法大学出版社2002年10月第1版，第291页。
易继明：《私法精神与制度选择——大陆私法古典模式的历史含义》，北京：中国政法大学出版社2003年1月第1版，第265页。易继明：《民法法典化及其限制》，载《中外法学》2002年第4期。
参见王利明：《关于民法典体系的再思考》，载王利明著：《民商法研究》（第6辑），北京：法律出版社2004年3月第1版，第15-16页。王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》2003年第1期。
王利明：《民法总则研究》，北京：中国人民大学出版社2003年12月第1版，第69页。
K.茨威格特、H.克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第319页。
参见吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，载《中国法学》2003年第1期。
吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，载《中国法学》2003年第1期。
卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，北京：商务印书馆2003年10月第1版，第13页。
吴汉东教授在其发表的论文中提出了民法典的“知识产权编”应该包含“知识产权的性质”“知识产权的范围”“知识产权的效力”“知识产权的利用”“知识产权与在先权利的关系”“知识产权的保护”“知识产权的滥用”“知识产权与民事特别法的关系”等内容。参见吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，载《中国法学》2003年第1期。这种立法建议值得借鉴。
