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论民法典与我国私法的发展(二)

  
  悖论六:民法典体系的“刚性”与法律发展的悖论。民法典是一个完整的逻辑自洽的体系,由于民法典的各个部分是整个体系的一分子,在这个体系中,某个细小部分的修订,“牵一发而动全身”,将达到整个体系发生改变的效果。如果民法典的某个部分在变化的现实生活中不能达到调整社会生活的需要,那么,该条款的修订却在过多的虑及体系的完整性而不得不维持其现有的局面。这从《法国民法典》的修订中就可见一斑。尽管由于现代社会发展,对该法典进行根本性改革的呼声迭起,可所有的改革推动均未凑效。在1904年该法典百周年纪念之际,专门组成了一个由100人组成的改革委员会,其中也包括不少法律职业者,但工作不久便停止。在战后的最初激情中,1945年组成了以莫朗迪埃尔(Julliot de la Morandière)教授为主席,由12名成员参加的法典改革委员会。1954年该委员会提交了一篇序言草案和关于人法、家庭法的第一编草案;1961年又提交了第二编继承和赠与法的草案。然而,这些也并未促成实际的立法[72]。其次,民法典的修改的时间历程之长,也是民法典修改的另一道风景。开始于1947年的对1839年制定的荷兰民法典的修改历经半个世纪后才基本完成,开始于1955年的魁北克民法典的修改直到1978年才完成。值得说明的是,至今天为止,仅仅荷兰民法典与魁北克民法典在历经大量的人力、物力的艰苦奋斗下才取得民法典的全面修改成功,而其它民法典总是难以进行局部的增删与填补,很难达到全面修改以达到理想的结局[73]。正是民法典这个逻辑自洽的体系,在某种程度上,成为民法典体系的弊病,使民法典不能维持其在变动的现实生活中调整的需要,成为阻碍私法发展的绊脚石。

  
  悖论七:民法典的完善与法学的发展的矛盾。一个国家民法典的完善与该国法学的水平是紧密联系在一起的。法典的编纂是一项复杂的任务,需要良好的法学理论基础,一般来说,在一国法学理论水平不高的情况下,民法典的制定是不可能的,即使制定,民法典的具体内容的规定及相关技术水平也不会很高、法典的可预见性与可适用性也将大打折扣。正如Harmathy教授指出:“在法典编纂这一复杂工作中,法学理论必须应被考虑,因为法学理论的排除将导致低水平和不充足的立法。”[74]一个国家的学术品格促进了法典法的发展,这为历史各个时期的民法典的制定所证明。罗马法在私法中的超越之处正在于古罗马法学家的发展很高的学术品格[75],正如萨维尼先生在反对制定民法典而言所指出的,“应当制定一部法典的时代,必当在智慧上超越此前的一切时代,因而,一个必然结论乃是,其立法能力必定于其他时代所阙如,因而,应当认为这一时代在其他方面亦且具有高度修养。”其进而认为,“我不认为我们具备制定一部优秀法典的能力。”[76]尽管萨维尼先生的话言过其实,因为“一个有能力将现有法制定为法律并将制定法的确定性作为法典编纂的目标的时代,永远不会到来。”[77]“无论有能力编纂法典的时代是否真正发展成熟,法典编纂问题必定要先于这样的时代产生;”[78]但其指出了法学的质量与法典的质量的密切关系,“法学的质量能够保证制定法的质量。”[79] “法典的特征的形成完全取决于当时的法学水平,这是毫无疑问的。”也正是萨维尼深刻认识到这种辨证关系,并为之反对制定法典的努力,一部开创一个时代的德国民法典才能出台。如果不是萨维尼,恐怕今天的德国民法典至多不过是伟大的拿破仑民法典的一个优秀的“产儿”罢了。但德国民法典在伟大的法学家的指导下,在一定程度上已经跨越了这种局限。“法源不存在于法典中,而存于法学中,这部法典正是法学的产物,一部并非是法学的法典,而是应由法学主宰的法典,如果这个法学本身是(在这个词的完整意义上)历史性的话。如果我们以这种方式理解这部民法典,我们就会毫不犹豫地把他视为当代最好的法典。” [80]德国民法典恰恰在这种思想的指引下制定的。即使这样,制定出来的德国民法典草案也为学者所诟病,德国著名学者温德沙伊德就对该草案提出批评:“这部法典规定的不少规范都不完善,其原因就是学说还不完善。立法者已经发现了这一点,所以要在根本上完善这部法典,必须完善相应的学说并且将其与先进的成果进行比较。”[81]所以,在法学研究尚不完善的情况下制定民法典是危险的。

  
  然而,即使吸纳了在一定时期所有的法学研究成果的民法典,其制定结束之后,也难以吸收不断出现的新兴法学知识而落后于法学的发展。因为法学随着人们对社会生活实践的不断深入其将不断发展。但是民法典却会永远落后于法学的发展。另外,由于众多的原因,并不是高水平的法学理论一定就会产出高水平的法典,这更为编纂法典应该小心的了。同时,法学理论的发展并不总是与社会的发展相一致的。社会常常出现以下两种情形,有时,为了与社会的变革相适应,出于政治目的需要,在理论尚没有完全探讨清楚某项规则的内容,以及该规则将会在实践中产生的后果而仅凭主观意志在法律中对之加以规定;而有时,即使在某一个时期经济、政治发生根本改变,理论家并没有意识到变化了的社会经济的需要而仍坚守于某种旧的过时理论。无疑,这些情形不仅影响了法典的制定的质量,而且还会导致法典编纂的失败。所以,如何使民法典与法学发展的水平相适应,不在较低的法学水平中编纂法典,同时,使民法典不断吸收先进的法学发展成果,使民法典与法学发展水平相适应,使民法典在法学发展中不断展现其存在的魅力,乃是制定民法典所要解决的一个重要问题。


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