（二）私法的发展及其特征

　　“法律发展”这一概念起源于战后，其常与法律的现代化、法律改革经常相互替代适用[10]。法律发展是一个整体性概念，其指的是“与社会经济、政治和文化发展相适应、相协调，包括制度变迁、精神转换、体系重构等在内的法律进步。”[11]法律发展受社会经济等的发展影响甚大，但是，由于法律具有相对的独立性，法律发展亦显现出自己的独立性，这种独立性表现为独立于一定的经济、社会的发展而具有自己的规律。私法的发展与公法的发展作为法律发展这一属概念下的种概念，其具有法律发展的一般特征，如从落后到先进，贫困到富裕、封闭到开放、专制到民主，奴役到自由、野蛮到文明等。但是，由于二者调整的对象不同，调整方法与手段有差异，私法与刑法、行政法等公法在对社会生活的不断回应中，法的发展表现出不同的特性。

　　第一，与公法的法定主义调整方式不同，私法的调整社会关系的方式主要是法律行为的调整方式。私法以意思自治为其首要原则，而法律行为以私法主体的意思表示为其发生法律关系的基础，所以私法的发展在很大程度上是随着私法主体的发生法律关系的法律行为的发展而发展的。在私法中，只要确定了相关的原则与科学的制度安排，私法主体就可以合理地进行制度选择进行制度安排，从而实现其所要实现的利益，也就能够实现私法所要调整的秩序。可以说，只要人类社会发展具有一定的稳定性与延续性，私法的发展就具有一定的稳定性与一致性。这种延续性与稳定性不仅表现在同一时期的不同国家所具有的相同之处，而且还表现在人类的历史长河中，相同国家的不同历史发展进程中也具有相同之处。如处于奴隶社会的罗马私法制度可以直接为处于资本主义发展阶段的大陆法系所继受，制定于资本主义初期的资本主义德国民法典能够不断适应社会的剧烈变化而仅作较少的修改，1000多年前的“罗马民法大全”至今仍然适用于圣马力诺、安道尔、南非、苏格兰等国家。[12]

　　公法与此不同，公法调整社会关系的方式主要是法定主义调整方式。尽管在一定时期，公法发展也具有一定的稳定性与持久性，这可以说与私法没有什么差别。但是，在人类的历史的发展长河中，公法在不同的国家，特别是同一国家处于不同的发展的阶段，公法的发展表现出明显的断层性，或者说，公法的发展在不同的历史阶段的延续性与稳定性与私法相比，具有明显的差别。我们很难看到，一部公法（典）能够如同民法典那样能够实行上百年或者几百年的。

　　第二，法律的发展主要表现为该种法律体系的建立和逐步完善，正如马克思所说“‘法发展’的进程大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译为法律原则而产生的矛盾，建立和谐的法体系，然后是经济进一步发展的影响和强制力又经常摧毁这个体系，并使它陷入新的矛盾”[13]不过，公法与私法二者表现并不相同。私法体系的建立在大陆法系国家主要表现为以制定民法典为中心，民法典与单行法律相结合而建立的私法体系，而在公法的发展中，主要是建立刑法典而建立的公法体系，单行法律很大程度上仅仅是对刑法典的注释，除此之外，单行法律很少在法典之外存在。[14]

　　第三，内在的自生自发的生长与外在作用力强制发展，是法律发展的两个不可缺少的途径，但私法与公法的在这两方面的并不相同。私法的发展主要表现为私法的自生自发的成长，建构主义在私法中处于一种薄弱地位。私法的自生自发的发展是私法发展的主要方式，建构主义在私法的发展中，应该服从服务于私法的自生自发的模式，无论建构主义的作用力多么强大，如果脱离了私法的自生自发的发展，这种发展很大程度上将造成私法发展的缺陷使私法不能很好的得以发展。一句话，私法的发展主要体现为一种自生自发的发展模式，这是问题的一方面。问题的另一方面是，由于私法发展的本身特点，离不开建构主义的作用力的引导与推动，一旦脱离了外在的作用力的引导与推动，私法发展的历程将是缓慢的，其也很难形成具有强有力、和谐的私法秩序从而将阻滞私法的发展。而法典编纂也就是这种方式的表现形式。

　　在公法的发展中，主要表现为建构主义的外在的强制作用。离开了建构主义，公法的发展将走向混乱，一个有序的公法秩序将不能形成或者难以形成。因为涉及到国家权力的行使和公民合法权益的保护，在公法的发展中，立法者对自生自发的发展方式一般保持克制的态度，至少不会在很大程度上鼓励该种发展方式。

　　第四，即使私法的发展具有某种建构主义特征，但与公法相比，二者仍具有根本不同。由于私法调整的是平等主体的私人利益，在私法中，私法遵循私法自治、意思自主、行为自由，并且，“在私法自治范围内，法律对于当事人之意思表示，即依其意思而赋予法律效果；依其表示而赋予拘束力；依其表示之内容，遂成为规律当事人行为之规范。相当于法律授权当事人为自己制定的法律。”[15]当事人的意思表示具有法律的效力，契约是私法的发展的一种基本机制，只要法律所不明确禁止，即为自由。虽然在公法中，法律所不禁止也即为自由，但是，这种自由与禁止和私法的价值取向是不同的。由于公法要禁止国家公权力对人民权利的基本损害，是防止公权力的滥用与骄纵，其目的是“限权”，私法则为权利的行使提供合法的参照、指引与预见，其主要目的是确认权利，即“确权”。“这种法律（这里是指私法——引者注）不强加责任或义务，而是通过授予人们以某些指定的程序，遵循某些条件，在法律强制框架范围内创设权利与义务结构，来为个人提供实现他们愿望的便利。”[16]虽然二者主要为保障权利，但一个是消极的，一个是积极的；一个是禁止，一个是鼓励。也因此，在私法中的建构主义的作用主要引导私法的发展，为私法自生自发的发展起到保障作用。而公法的建构主义主要通过对权力的禁止来规范社会生活秩序。