一、问题及其界定

　　（一）什么是私法

　　民法的本质是私法，[1]私法是与公法相对应的概念，对私法的含义的解释，应该与公法比较才能明晰。学者对私法与公法的区分，大致具有以下几种观点：

　　主体说。该说认为私法的主体乃为私人或私团体，公法的主体的最少一方是国家或在国家之下的公团体。美浓部达吉先生认为：“因法所规律的社会现象之差异，便当然生出法的类别。而所谓法所规律的社会之差异，又不外是那法所规律的权利义务的主体（法主体）之差异。据此，就可明白从法所规律的法主体之差异去求公法与私法的区别标准的学说，即所谓‘主体说’之所以正当的理由。”其认为“有时国家内的公共团体及其他——间或个人亦可做与国家相等的公法的主体；又有时却是国家做与私人同等的私法的法主体”乃是该“主体说”的学说附加的“副标准”的结果，而不是该“主体说”的分类标准的不正当。[2]笔者认为，虽然“主体说”在一定程度上作为公法与私法的区分标准具有正当性，不过，这种区分并没有很好的描绘公法与私法的区分的本质，也没有指出公法与私法的区别的真正意旨，具有一定的片面性。该说对公法主体与私法主体在法律生活中的互换性阐释的理由也不充分。

　　利益说。该说源于罗马法学家乌尔比安（Ulpians），该说认为“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。”[3]现代学者也是这么认为的，私法是“维护个人利益为宗旨，通过私人间的自己的行为即可实现其利益追求的法规范”，而公法是“以维护统治集团利益，对社会采用行政、刑事、经济等手段的进行治理的法规范”。[4]的确，在很大程度上，私法主要调整平等主体之间的利益而存在的法律，公法主要调整国家的自身利益与社会存在的基础要求的公共利益。因为社会是众多利益的组合体，私法并不局限于调整私人利益，公共利益也是其调整的内容，如政府机构在市场中的采购行为。同理，公法也不仅仅调整公共利益，私人利益也进入规整的客体。正如学者所认为的那样，这些区分“都不过是大体的倾向而已，并不能以之为两者的区别标准。”[5]

　　关系说。该说认为私法中调整的关系的是主体平等的关系，而公法调整的是一种“权力者与服从者”的关系。这种学说具有其合理性，但也有其理论上的弊端。如公法的关系并不一定是隶属关系，如行政契约中的行政管理者与行政相对人之间主体是平等的关系，如学者指出，“国家不一定只是强制和命令人民的，同时亦站在以利益供应人民和负担义务的地位。又人民亦不单是站在服从国家的命令和忍受其强制的地位的，同时还有向国家要求某事的权利。国家与人民的关系，是互相享权利负义务的关系，而不能单纯地断定为权力服从的关系。”[6]而私法中父母与子女之间的关系也并不总是平等的，如亲权中就含有父母对子女的惩戒的权利，如台湾民法典第1085条规定“父母得于必要的范围内惩戒其子女”。

　　意思说。该说认为私法调整的主体之间遵循意思自治原则，而公法的主体之间不存在意思自由的关系。该说也有其合理性因为其很好的揭示了私法的本质特征在于私法自治。不过这种学说也具有其局限性，如公法中行政契约也有一定的意思自由，而私法中的强制合同的意思自由也受到了一定的强制。

　　凡此诸说，并不能很好地揭示私法的特征与内涵。笔者认为，由于现代社会生活的复杂性，任何法律部门的区分不是绝对的，存在着“你中有我，我中有你”的局面。私法与公法的关系也是如此。利用任何单一的区分标准很难达到区分的效果。如美浓部达吉先生生前所认为的：“关于公法与私法的区别标准的学说之纷然不一……实在于从事该区别，不能只根据任何单一的标准，而应将各种不同的标准结合起来才有可能的缘故。”[7]德国著名民法学家梅迪库斯也说：“任何一种旨在用一种空洞的公式来描述公法与私法之间界限的尝试，都是徒劳无益的。”[8]我国大陆著名学者王利明教授也指出：“各种分类标准都是相对合理的，不可能存在一种绝对的划分标准。” [9]但是，区分的方法的复杂性并不能表示公法与私法已经完全融合，尽管随着社会的发展，私法与公法纷繁交错， “私法公法化”与“公法私法化”的现象出现，但私法与公法的区分并没有因为社会的复杂性而湮没。笔者认为，根据私法的主体平等，意思自治的本质特性，私法是调整主体平等、其权利义务的设定以遵循意思自治为原则的法律，其应包括物权法、债权法（合同法）、亲属法、继承法以及知识产权法、商事法律等部门法。经济法与社会法因具有国家公权力管理性的特点从而不属于纯正私法的范畴。在大陆法系实行民商合一的法典化的国家，私法的大体范畴相当于民法典以及根据民法典而制定的单行法律。在实行民商分立的国家，其范畴相当于民法典与商法典共同建立的私法体系。我国现在正在制定民法典，鉴于实行民商合一具有理论与实践的优势，本文阐述的私法的主要内容包括以民法典为中心而建立的私法体系。