一本好书能够引发人的思考,郑磊博士的著作已经做到了。
【作者简介】
王锴,中国人民大学法学博士,北京航空航天大学法学院副教授,硕士生导师。
【注释】 用
宪法审查来指称违宪审查,一方面符合了违宪审查的结果并不都是违宪的实际,从而避免了“轻言违宪”现象的出现(郑磊著《
宪法审查的启动要件》第1-5页,法律出版社2009年版),另一方面也蕴含着一种“学者的谋略”(借用林来梵教授用语)。
也许有人认为,违宪审查机构对中国违宪审查制度是最关键的问题。但实际是,中国并不缺乏违宪审查机构,所以,关键不在于如何设立违宪审查机构,而在于是否承认现行的违宪审查机构。
郑磊著《
宪法审查的启动要件》第347页,法律出版社2009年版。
同上,第48页。
胡芬著《
行政诉讼法》第408-409页,莫光华译,法律出版社2003年版。
本书没有对
宪法审查进行界定,也是一大遗憾。
宪法审查(违宪审查)的内涵很复杂,除了有审查主体的区分之外(立法机关审查型、司法机关审查型、专门机关审查型),还有审查对象的区分(针对立法的审查、针对行为的审查)。这些不同类型的违宪审查的差异极大,因而很难找到一个足以概括所有审查类型的共通性的“启动要件”,故必须要限定讨论的范围。
许宗力:《普通法院各级法官及行政法院评事应否具有违宪审查权?》,载《宪政时代》第18卷第3期;徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》第336-338页,中国人民公安大学出版社2001年版。
杨子慧:《论具体法规审查》,载《辅仁法学》第19期。
主观诉讼是为了救济自己的权利而提起的诉讼,客观诉讼是为了保障法律秩序而提起的诉讼。关于主观诉讼和客观诉讼的区分,参见江利红著《日本
行政诉讼法》第129-130页,知识产权出版社2008年版。
郑磊著《
宪法审查的启动要件》第347页,法律出版社2009年版。
施莱希、科里奥特著《德国联邦
宪法法院:地位、程序与裁判》第217-240页,刘飞译,法律出版社2007年版。
德国的具体法规审查的启动要件主要包括:提请权人、提请审查的客体、确信违宪的充分理由、与裁判有重大关联性。参见杨子慧:《论具体法规审查》,载《辅仁法学》第19期。
王名扬著《美国行政法》(下)第651-658页,中国法制出版社1995年版。
除了一般诉讼要件之外,还包括特别诉讼要件。前者对各种诉讼类型都适用,后者只针对某一种诉讼类型适用。比如对于确认无效诉讼不需要有起诉期限的限制。
美国法上的诸多原则其实与大陆法系的诉讼要件理论存在着共通的关系。比如成熟性原则、诉由消失理论与权利保护必要、一事不再理具有共通性,案件性或者争议性与受案范围、关于当事人的诉讼要件存在共通性。
郑磊著《
宪法审查的启动要件》第36-41页,法律出版社2009年版。
对于美国法院,由于刑事、民事、行政案件和
宪法审查都由同一个法院进行,所以审判权分工的问题显得不太重要。
参见刘淑范:《
宪法审判权与一般审判权间之分工问题:试论德国联邦
宪法法院保障基本权利功能之界限》,载刘孔中、李建良主编《
宪法解释之理论与实务》(一)第199-248页,中央研究院中山人文社会科学研究所1999年版。
《
立法法》第90-91条其实是一种备案审查,因为该两条所处的章节名称是“适用与备案”,但由于该两条并未限定
宪法审查发生在备案之后,故有脱离备案审查而成为一种独立的审查形态的可能。
法官能否成为提请的主体?根据德国基本法第100条第1款的规定,各级普通法院中负有审判任务的法官。并且合议庭中的任何一位法官,均可提请审查。即使地方法院的法官亦然。法官提请审查不需要经过上级审法院或法院的行政手续转送,而是直接呈送联邦
宪法法院。从我国《
立法法》第
90条的规定来看,法官只能以公民的身份来提起
宪法审查,并无法以其职务身份提起,这是因为在我国,司法独立不包括法官的独立。
还包括区分
宪法事件和
宪法案件,郑磊著《
宪法审查的启动要件》第5-10页,法律出版社2009年版。
胡锦光:《能够适用的
宪法才是具有生命力的
宪法》,载王锴著《财产权保障与
宪法变迁》(代序),海南出版社2006年版。
林来梵著《从宪法规范到规范
宪法——现代宪法学的一种前言》第259页,法律出版社2001年版。
刘淑范:《
宪法审判权与一般审判权间之分工问题:试论德国联邦
宪法法院保障基本权利功能之界限》,载刘孔中、李建良主编《
宪法解释之理论与实务》(一)第208-210页,中央研究院中山人文社会科学研究所1999年版。
关于宪法委员会是否具有司法性质,现在仍然有争论,但无论如何,
宪法委员会正在朝着司法化的方向迈进。
徐正戎译《法国之
宪法委员会与违宪审查制度——巴黎第二大学Pierre Delvolve教授来台演讲讲稿中译文》,载《宪政时代》第26卷第2期。
我国学者的研究往往认为宪政包含着法治的要求,而忽略了宪政与法治之间的一种张力。实际上,宪政侧重于少数人权益的保护,而法治则与民主是相联系的,侧重于对多数人决策的尊重。
John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts and London, England, 1980.
立法程序具有行政程序、司法程序所不具备的特点:(1)少数党的参与作成决定;(2)繁琐、谨慎,分别于大会和委员会进行讨论的国会程序;(3)议事程序的公开与透明化。这种复杂、奢侈的程序绝非自我目的的存在,其存在的意义便是尽可能提升该程序所作成决定的实质正确性。参见许宗力著《法与国家权力》第139-140页,月旦出版公司1994年版。
关于这一点,在德国联邦
宪法法院的具体法规审查中体现的尤为明显。提请法官须自己证实该法律违宪的确信,必须提出两项解释形成确信的过程:首先,提请法官必须证实该确信是基于本身对该法律有违反基本法规定的理解而建立;其次,提请法官必须以其理解为基础得出审查该法律的结果。除非提请法官所提出确信的理由明显与联邦
宪法法院的审判实务有所矛盾抵触,或者该确信的理由对于基本法的相关规定显出于错误的解释,否则联邦
宪法法院原则上将接受提请法官提出的确信理由。参见杨子慧:《论具体法规审查》,载《辅仁法学》第19期。