然而,由于我国并无实效的宪法审判制度,由此,宪法问题与法律问题的区分就显得复杂。笔者借用这样一对概念来说明这个问题,宪政主义和法治主义。[27]可以说,二战以前是法治主义盛行的时期,法治主义的前提是对民主的信任。这是由于民主是最不坏的或者说能最大限度地保证决策正确、统治正当的制度。在法治主义的前提下,代议机关的法律是中心,是不能随意被质疑的(除非公民良心的反抗)。司法机关、行政机关都只是充当一个执行法律的角色,它们的最主要任务就是保证法律的正确实施。但是,二战以后,出于对法西斯时期多数人暴政的恐惧,宪政主义开始登上舞台,宪政主义并未否定民主,而只是在民主中增加了保护少数人的成分,从而为防止多数人暴政提供了制度上的措施,这就是宪法审查。宪法审查制度的出现可以说在某种程度上是对法治主义的修正,因为在法治主义下,法律是至高无上的,是不能被质疑的;但是在宪政主义下,宪法是最高的,而法律是可以被质疑的,即质疑其是否符合宪法。
但是,宪政主义只是对法治主义的修正,并非完全推翻了法治主义。也就是说,今天很多国家都是宪政主义与法治主义并行的。当然,在宪政主义下为什么还要对法治主义保持最大的尊重?这是因为:(1)民主仍然具有正当性。这是很难推翻的。或者说,现在还没有找到一种比民主更好的制度。这也就是学者Ely将美国的违宪审查制度的正当性基础归结为补强民主的原因。[28](2)宪法是要靠法律来贯彻的,立法机关仍然是宪法的直接执行者。那么,为什么不能让司法机关、行政机关成为宪法的直接执行者?从功能结构的理论来看,司法机关、行政机关的功能结构决定了让它们来执行抽象、原则的宪法最后很容易演化成“少数人的决断”。这毋宁才是对民主的最大威胁。德国纳粹时期,学者Schmitt曾主张总统作为宪法的维护者,最后的结果可想而知。所以,在宪政主义下,司法机关、行政机关执行法律的地位仍然没有改变。(3)宪法问题往往是社会生活、国家生活中疑难程度、分歧程度较高的重大问题,比如发生在我国的《物权法》(草案)是否违宪的讨论,立法机关的功能结构决定了它有能力让最大范围的民众在最大可能的理性讨论的基础上来贯彻宪法的精神,在这一点上,法律无疑就是“具体化的宪法”。[29]所以,宪政主义与法治主义的并存就展现为这样一幅场景:一方面,尊重立法者作为宪法的直接执行者的地位。另一方面,让宪法审查成为悬在立法者头上“达摩克利斯之剑”。
还有一些学者认为,法律问题与宪法问题无法区分。这种观点可能是基于两个原因:一是抱着“法律始终可能违宪”的心思,但是,这种思想是很危险的,无异于一种法律虚无主义,如果所有的法律问题都要诉诸于宪法来解决,那我们还要法律干吗?这个国家只需要一部宪法就够了嘛。二是认为既然司法机关、行政机关要适用合宪的法律,那么,司法机关、行政机关时时刻刻都要用宪法“检验”法律,所以法律问题也是宪法问题。显然,这是对适用合宪的法律的误解,“适用合宪的法律”仅仅要求司法机关、行政机关在适用法律的时候没有足够的确信应推定法律合宪,[30]否则,司法机关、行政机关老是怀疑法律违宪,还怎么适用法律?这并不能推出司法机关、行政机关是在取代立法机关直接执行宪法的结论。具体化宪法的任务优先是立法机关的,诚如前述,在这个方面,司法机关、行政机关并不比立法机关“高明”。由此可见,宪法审查作为最“正宗”的宪法问题,只有开启宪法审查的大门,我们才能进入一窥宪法问题的堂奥,从而找到宪法学的安身立命之所。