开启宪法审查的大门
王锴
【全文】
长期以来，我国宪法学界对违宪审查（宪法审查）的研究主要停留在违宪审查机构的层面，[1]并且这种讨论正在逐渐消磨着人们的“宪政雄心”。其实，对于违宪审查的研究并不仅限于违宪审查机构，[2]在承认中国当下的这种违宪审查机构的前提下，如何进行违宪审查也许更值得我们研究。包括违宪审查如何启动、违宪审查的程序、违宪的判断、违宪审查的结果等等。郑磊博士的《宪法审查的启动要件》一书，正如这套丛书的名字“宪法审查的原理与技术”一样，就是对宪法审查的具体而微的技术进行的一种开创性的探索。
诚如林来梵教授所说，学术过程中有三项至为重要的要素：一是方法，二是脉络，三是体系。[3]本书在这三方面是令人称道的，首先，作者围绕“宪法审查的启动要件是什么？”的核心命题，详实地引用了美国宪法审查中的大量资料，并且不时“回望”中国的宪法事例，相互佐证；其次，作者非常尊重既有的研究成果，对其进行了恰当的分析和评点；再次，在体系上（尽管仍有完善的空间），作者在书中制作了大量图表，这些图表一方面方便了读者理解作者的思想，另一方面也说明了作者理论的成熟度和构建性。
一启动要件，也就是诉讼要件。[4]诉讼要件就是使起诉合法的要件，诉讼要件的本质是法院有无必要作实体判决的问题。在大陆法系，诉讼的过程分为形式审查和实质审查两部分。形式审查就是审查诉的合法性，即当事人的起诉是否符合诉讼要件；实质审查是审查诉的理由具备性，即当事人的诉讼理由是否成立。虽然形式审查和实质审查在某些情况下很难完全分离，比如在行政诉讼中，被告适格到底是属于诉的合法性还是属于诉的理由具备性，仍然存在争议。[5]但是，由于两者在时间上的先后关系，尤其是对应法院不同的裁判，所以，区分两者还是很有意义的。
既然启动要件是指诉讼要件，那么，这就限定了本书所指的宪法审查只能是法院所进行的宪法审查，而天然排除了非法院所进行的宪法审查，比如立法机关进行的宪法审查。[6]而法院所进行的宪法审查，从世界范围来看，主要是两种：一种是美国式的普通法院，另一种就是德国式的宪法法院。美国式的普通法院独立拥有审查权，尽管这种审查权只是一种拒绝适用权，而德国式的宪法法院的审查则需要与普通法院的审查进行配合，宪法法院享有最终的审查权，即废止权，而普通法院享有最初的审查权，即疑问权。[7]本书中，作者分别使用了具体审查和抽象审查来对应这两种模式。但是这种指称与我们一般所讲的具体审查、抽象审查的概念似乎有所出入。在德国，立法的违宪审查制度分为抽象审查和具体审查两种。抽象审查是指联邦政府、邦政府或联邦众议院三分之一以上的议员，就联邦法规范或邦法规范与形式上或实质上是否符合基本法，或邦法规范是否符合其他联邦法规范，发生争议或疑义时，得申请联邦宪法法院裁判。具体审查是指（普通法院的）法官在审理案件时，对于其裁判应适用的法律，依其合理的确信，认为有抵触宪法的疑义时，应裁定中止诉讼程序，向联邦宪法法院提出请求该法律违宪审查，而其后以联邦宪法法院对该法律违宪与否的效力问题所作的裁判为依据，继续进行系争诉讼程序并作出裁判。[8]所谓抽象和具体之分，是指法院的审查是否附随在个案中。就此而言，本书中所谓的抽象审查，至少对于德国而言，仍然是具体的。所以，德国式的宪法法院的宪法审查与美国式的普通法院的宪法审查的差异，关键不在于是否附随个案，而在于法院在审查中的角色。德国的法院要分工协作，美国的法院是独立进行。因此，用具体审查和抽象审查来区分美国式普通法院、德国式宪法法院的宪法审查制度多少是不准确的，毋宁用主观诉讼和客观诉讼来指称更好一点。[9]
