其次，立法必须对法院的调解行为进行程序控制。由于调解具有程序上的灵活性，诉讼调解的再次复兴曾被解释为是对过去一段时间激流勇进的民事诉讼程序正规化改革的降温。[13]笔者却认为，诉讼调解的程序灵活性并不意味着对调解没有任何程序上的要求。只不过调解是以当事人意思自治为基础的诉讼程序，因而程序控制的重心应当放在对法院行为的规治，防止法院的自利行为侵害当事人的程序权利，保障当事人程序选择权和处分权的有效实施。立法可以从以下几方面加强对法院行为的程序控制：

　　（1）调解的启动及终止

　　自愿是调解最为根本的前提和基础，因此，调解程序的启动及终止应当由当事人自行决定，法院无权干涉。但是《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第九十一条却规定：“人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以进行调解。”该规定虽然也提到调解需要当事人同意，但从条文内容上看，调解的主动权依然在法院手上。法官认为“法律关系明确、事实清楚”才启动调解，那么法律关系复杂、事实不清晰的案件是否就可以被排斥在诉讼调解的大门之外？况且同样的案件，是否属于法律关系明确，事实清楚往往也是一个仁者见仁，智者见者的问题。笔者认为，除了法律明文禁止调解的案件外，当事人均有权进行调解。是否启动诉讼调解程序、何时启动、以及调解程序的终止均属于当事人的处分权范畴之内的事务，法院不能以职权决定。

　　（2）法官的行为规范

　　诉讼调解是当事人通过意思自治解决纠纷的制度，立法上首先应当明确法官在诉讼调解中只是起一种辅助、促进作用。这种作用应主要通过释明来实现；其次，法官不能将当事人在诉讼调解过程中的承认和让步等作为以后判决中的依据；再次，法官无论采取何种具体的方式来辅助和促进诉讼调解，都必须保证其行为的公平、公正，保障当事人获得对等的信息和平等的机会；最后，法律应明确禁止法官试图左右当事人的选择和决定，强迫、变相强迫或诱使当事人进行调解。

　　（3）法院的管理措施

　　由判决和调解的制度设计不同所带来的法院在成本—收益上的差距是无法避免的，但是除此之外，不应人为地扩大这种差距，否则会进一步刺激法官在程序选择和适用上对自身利益的追逐。正鉴于此，笔者不赞成法院在内部管理上对法官审理案件的调解率进行规定，或者以调解案件的多少作为评定法院和法官工作成绩的标准。这些措施忽略了调解协议应当是当事人在以自己对判决的成本—收益预测为参照物，计算双方得失的基础上达成的自我完结的公式。[14]（P510）通过调整法官在调解程序中的成本—收益来扩大调解的适用，既缺乏科学性，又人为地加大了当事人受法官自利行为侵害的危险，其结果可能会违背政策制定者的初衷。与之相反，运用减少调解的诉讼收费等直接调整当事人的调解成本—收益的方法显然更具合理性。