以法院为中心

　　调解这一被人们称为“最具东方特色”的诉讼制度在经历了一段时间的低谷以后，近年来又受到学术界的高度赞誉并重新被司法实践部门广泛使用。人们通常认为，与判决相比调解具有许多优势，例如：能节省时间，减少诉讼开支，彻底解决纠纷，维护当事人之间的和睦关系以及实现双方当事人利益的“双赢”等等。概而言之，即调解能降低成本，增加收益，因而调解比判决更有效率。如果这样的评价具有普遍正确性，对司法资源相对匮乏的人民法院而言，调解可谓是不可多得的“法宝”，理应被法院高度重视和持续运用。然而熟悉法院民事审判工作的人都知道，事实并非如此。虽然自1991年民事诉讼法颁布以来，有关调解的法律规定基本保持了确定性、一致性和连贯性，但是调解的司法实践却呈现出复杂而耐人寻味的轨迹。从1991年至今，诉讼调解在法院系统内遭遇了从热到冷，又从冷到热的起伏跌荡。同样的调解程序为什么在实际适用上会发生如此大的反差？客观地说与社会经济状况的变化有关，但不容忽视的是，它也与执法者对自身利益最大化的追求密不可分。

　　一、法院是谋求利益最大化的实体

　　资源包括司法资源相对于人的欲望而言是有限的，因此人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者（rational maximizer）[1]（P3），必然以满足自身利益的最大化为目标来配置和利用有限的资源，实现资源的效用最大化。[2]因而，在经济学领域，人被视为“理性”的“经济人”。20世纪60年代以来，随着新制度经济学的发展，利益最大化动机被引入到了所有个人选择领域，“适用于解释全部人类行为”，包括种族歧视、生育、教育、时间使用、犯罪、婚姻、社会相互作用以及其他社会的、法律的及政治的问题。[3]（P11）按照经济学家詹姆斯.M.布坎南的观点，无论在哪个领域，我们对人的假定应当保持一致，人怎么可能仅仅因为从经济市场转入政治市场或法律市场之后就由仔细求利的自利者转变成为大公无私的利他者呢？[4]（P28）新制度经济学对人性假定的一致性直接导致了长期以来遮盖着法官面孔的神秘面纱[5]（P107-108）终于被揭开（古典主义将法官描述为由社会塑造出的特殊的纯粹社会化的主体，是社会公正的典型化的人格载体，法官的任何社会联系及法官职业集团在社会阶层总的地位都不影响法官的职业行为），法官被还原为世俗的主体，利益最大化的理性意识同样指导和制约着执法者的行为模式[6]（P83）；法院也被视为对外在条件作出理性反应以谋求利益最大化的组织体[7]（P189）。因此，当条件发生改变时，法院对程序的选择和执行则不可避免会产生变化。