日本也有一个著名的判例:A、B对C实施暴行伤害,在C不再抵抗之时,A对B说“我回去了”,便独自离开现场。A走后,被害人C爬起来“负隅顽抗”,这让仍在现场的B十分地生气,于是将C暴打致死。事后不能查明C的致命伤是发生在A离开之前还是之后。日本最高法院认为,“对照上述事实可以发现,在A离开现场之时,B对C继续实施暴行的危险并未完全消除。尽管如此,A并没有采取特别的措施予以防止,而是离开现场任由事态的发展,因而不能说A与B当初的共犯关系已经解消,应认为B其后的暴行也是基于上述共谋,这一结论是妥当的,”进而判定A构成伤害致死的共同正犯。[49]
本文认为,是否向对方传达脱离的意思,对方是否了解,是否接受和认可,这些都不是本质性的东西,本质在于是否由此切断了因果性。在设例5中,行为人L并没有向同伙明确表达脱离的意思,而是谎称路上堵车,由于L并非首谋者,其不能赶到现场这一事实本身,就能切断与其同伙间的心理上的联系和犯罪结果上的物理的因果性。所以,L的行为依然能够成立共犯的脱离,且具有任意性,进而成立中止犯。
(三)是否必须采取一定的措施阻止其他共犯人实施犯罪和防止犯罪结果的发生,或者说,脱离人是否有阻止同伙继续实施犯罪的义务?
理论上有观点认为,阻止犯罪只是成立共犯脱离的充分条件,并非必要条件,成立共犯脱离的关键是是消除脱离前行为对随后其他共犯人行为的影响力,而且这样就足够。[50]但也有学说认为,成立共犯的脱离要求行为人采取措施防止结果的发生,必要时通知被害人或者警察以阻止犯罪。[51]
日本有个著名的900日元案:X与Y一起到A宅抢劫,被害人A可怜兮兮地对X、Y说,我家那位是穷教员,家中除7000日元公款外,就剩900日元了,X当即表示公款我们不能要,对Y说“我们走吧”,便独自走出房间。大约3分钟后Y也走出来,对X说:“你这种菩萨心肠成不了事情,我把900日元拿来了。”对此,日本最高法院判定X构成强盗(即抢劫)既遂的共同正犯。[52]判旨显然是认为,X仅中止自己的犯行还不够,还负有阻止同伙继续实施犯罪的义务。
本文认为,根据个人责任原则,每个人只对自己的行为负责,并不负有阻止他人犯罪的义务,尽管脱离人曾与他人形成共犯关系,但只要脱离行为切断了与其他共犯人行为及其结果之间的因果联系,不应因没有阻止他人犯罪而承担责任。换言之,只要切断了因果联系,这时脱离人与原来其他共犯人之间的关系就与普通人之间的关系无异,由于法律并不要求一般性的阻止犯罪的义务,所以脱离人也不负有阻止犯罪的义务。当然,在不阻止其他共犯人继续实施犯罪就不足以切断行为的因果性,如首谋者或教唆犯在劝阻无效或者提供工具的帮助犯在收回工具无效的情况下,通常就有必要采取通知被害人或者警察的方式以阻止犯罪,否则难以切断与其他共犯人继续实施犯罪之间的因果性。总之,不应一般性地科与脱离人阻止犯罪的义务,否则就是将单独犯中止犯的成立标准适用于共犯脱离的判断,对脱离人是过于苛刻的要求。
设例1中,乙男脱离以前的行为对随后甲男实施的奸淫行为不具有因果性,故乙男消极离去的行为成立共犯的脱离,作为犯罪中止处理。
设例2中,与设例1一样,B男脱离前的行为与A男随后实施的奸淫行为没有因果关系,B男的行为成立共犯的脱离,但由于不具有任意性,只能作为未遂犯处罚。
设例3中,E的脱离行为切断了与D脱逃行为的因果关系,成立共犯的脱离,加之具有任意性,作为中止犯处理。
设例6中,N中止对被害人的暴行,并劝阻M也停止暴行,尽管未能阻止M继续实施暴行,但N停止自己的行为本身就切断了与M的继续实施的暴行之间的因果性,不应对脱离之后的行为承担责任。尽管N对脱离前的行为与M成立共同正犯,应该适用部分实行全部责任原则,但不能排除重伤结果发生在脱离之后M单独行为导致的可能性,所以,只能让M单独承担故意伤害重伤的责任,N成立故意伤害的中止犯,若脱离前是否发生轻伤也不能查明,应按照
刑法第
24条“对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚”处理。
五、结语
共犯人中途从共犯关系中退出,并积极阻止他人继续实施犯罪,但结果还是发生的,容易想到的就是作为共犯的中止处理。但是,既然已经发生了结果,还是作为中止犯处理似乎与中止犯的规定不符。其实,不能生硬地将单独犯成立中止、未遂的标准套用到共犯相关问题的处理上。共犯之间并非连带责任,行为人仍然是在对自己的行为及其结果负责。若行为人的脱离行为切断了与其他共犯人随后实施的行为及其结果之间的因果关系,根据因果共犯论,行为人不应对与自己行为没有因果性的犯罪事实承担责任,所以,在共犯中,即便发生了既遂的结果,部分共犯人仍有成立未遂或中止的余地。这在理论上称为共犯的脱离。成立共犯脱离的唯一条件就是脱离行为切断了与其他共犯人的行为及其结果之间的因果关系。成立共犯脱离后,脱离人只对脱离前的行为和结果负责,对脱离后的行为及其结果承担未遂或者中止犯的责任。