共犯脱离的处理
陈洪兵
【全文】
一、问题的由来
【设例1】甲男和乙男欲强奸丙女,乙男因为丙女的苦苦哀求决定放弃奸淫,对甲男说“我们走吧”,随即独自离去。后甲男单独强奸了丙女。
【设例2】A男和B男欲对C女强奸,发现C女正值月经期,B男自认倒霉遂独自离去。后A男还是强奸了C女。
【设例3】D、E共谋越狱脱逃,但E因为害怕被抓后受重罚而临时打消了脱逃念头,D大骂E“胆小鬼”,独自越狱逃跑。
【设例4】F、G欲凌晨4时入室盗窃,要求H为他们放风。H因为闹钟故障未能赶往现场望风,后F、G二人盗窃成功。
【设例5】I、J、K、L四人合谋抢劫银行。L后来因为担心“掉脑袋”而没有前往犯罪现场,其他三人电话向L催问时,L谎称堵车(说在北京堵车,全世界的人都不会怀疑!)。其实此时L正惬意地与网友喝早茶。I、J、K三人在没有L参加的情况下成功地抢劫银行。
【设例6】M、N共谋伤害O,在实施暴行的过程中,N看被害人很可怜,于是对M说“我们饶了他吧”,并试图阻止M继续对O实施暴行。M十分地生气,两拳头就把N打昏,接着继续对O实施暴行。O受重伤,但事后无法查明重伤是发生在N昏迷之前还是之后。
刑法理论的通说认为,成立共犯的中止也与单独犯一样,不仅要求任意地(即自动地)放弃自己的行为,而且要求有效地制止其他共同犯罪人实行犯罪行为或有效阻止了犯罪结果的发生。[1]按照这种主张,共犯中止的条件可以概括为中止行为的任意性和阻止既遂结果的有效性(以下称“任意性”和“有效性”)。以此为根据,设例1中乙男虽然中止了自己的奸淫行为但没有阻止强奸既遂结果的发生,不能成立强奸中止。设例3也同样,E虽然中止了自己的脱逃行为,但没有阻止同伙脱逃,不成立脱逃中止。国内有力观点认为,“在大多数情况下,共同实行犯中一人既遂全体均为既遂。而在个别行为犯情况下,犯罪行为具有不可替代的性质,例如强奸、脱逃等,只有每个人完成了本人的行为才能视为既遂。如果没有完成本人的行为,即使其他共同犯罪人既遂,也不能认为他是既遂。”[2]该主张还得到了国内个别学者的支持。[3]但是,根据共犯从属性以及部分实行全部责任的共同正犯归责原则,共犯[4]中一人既遂时,难以认为其他共犯人还可能成立犯罪中止。[5]设例2中,因为被害人正值月经期而放弃奸淫的情形,是否具有任意性这一问题在国内外
刑法理论上存在争议,本文倾向于否定任意性,这样B男的行为既不具有任意性也不具有有效性,也难以成立强奸中止。设例4中,H“渎职”的原因纯属意外(闹钟故障),显然不符合任意性要件,难以成立中止,盗窃既遂结果已经发生,也难以成立盗窃未遂。设例5中,L虽然具有任意性,但没有阻止犯罪而不具有有效性,也难以成立抢劫中止。设例6中,N虽然具有任意性,但因自己被同伙打昏而未能有效阻止犯罪结果的发生,也难以成立犯罪中止。
可是,仅因为既遂结果已经发生就一概按照犯罪既遂处理,而完全排除犯罪中止和犯罪未遂的可能性,是否符合个人责任原则,是否符合预防犯罪的刑事政策,是否符合行为人只对与自己的行为具有因果性的法益侵害事实承担责任的因果共犯论和法益侵害说的基本立场?而且,
刑法第
24条关于犯罪中止的规定,本来是针对单独犯的规定,在介入他人行为侵害法益的共同犯罪的场合,是否当然适用,或者即便适用,对“自动有效地防止犯罪结果发生的”是否应针对共同犯罪的特点作出不同的解读?再则,部分实行全部责任原则适用的前提是存在共同实行的意思和共同实行的事实,是存在相互利用、相互补充的共犯关系,[6]如果前提并不存在,不适用这一原则是否可能?
可见,我们需要重新审视共犯的未完成形态问题,重新审视
刑法第
23条犯罪未遂和第
24条犯罪中止的规定是否适用及如何适用于共犯的问题。国外
刑法理论针对共同犯罪的特殊性,提出了共犯的脱离[7]这一概念,以解决上述困惑。一般认为,所谓共犯的脱离,是指在犯罪既遂之前,部分共犯人停止自己的行为,若因此切断了与随后其他共犯人的行为及其结果的因果关系,则在其他共犯人承担既遂(或未遂)责任的情况下,脱离人仅对脱离前的行为及其结果负责,而不对脱离后的行为及其结果负责,对脱离人在未遂的限度内(在基于自己的意思的场合,承担中止犯的责任)承担共犯的罪责的这样一种情形。[8]