尽管理论上有观点认为成立共犯的脱离要求脱离人向其他共犯人明确表达脱离的意思,并且要求对方“认识”、“了解”、“了承”、“谅承”、“认可”、“接受”其脱离的意思[18],并且要求行为人为阻止犯罪的完成做出真挚的努力,但这些都只是现象,究其实质还是要求有证据表明行为人切断了脱离前的行为与脱离后其他共犯人行为及其结果的因果性。[19]即便行为人没有明确表示脱离的意思,但若是对方感受到了行为人的脱离意思,也能认定脱离的成立;[20]即便提供工具者向对方表示了脱离的意思,若没有收回工具,工具最终被用于犯罪,甚至虽收回了原始的钥匙,但对方用配置的钥匙完成盗窃犯罪的,也难以认定共犯脱离的成立;[21]脱离者若不是一般的成员,而是共犯人中的首谋者,即便脱离者明确告知其喽啰们“我不想干了”,但鉴于其在共谋关系形成中的指导性或者说领导性作用,对其他成员具有强烈的心理影响力,若不能除去这种强烈的心理影响力,也难以认定共犯脱离的成立。[22]
综上,共犯的脱离与共犯的中止是不同的两个问题,有各自的“势力范围”。问题是,我国刑法没有就共犯的未完成形态专门做出规定,日本也没有规定,德国虽然对共犯中止的问题做出了规定,但这种规定并非针对共犯脱离,而是规定中止行为与犯罪完成与不完成之间不需要因果关系,而只要行为人主动努力阻止行为完成即应不予处罚,[23]因而,如何在现行法框架内解决共犯脱离的问题,也就是说处理共犯脱离的根据何在,值得检讨。
三、处理共犯脱离的根据
国外
刑法基本上未就共犯脱离的处理做出明文规定,而是留待
刑法理论解决。在日本主要有四种代表性学说。
(一)意思联络欠缺说
日本学者井上正治认为,共同加功的意思,具有将各共犯人的行为纳入共犯全体的意义,各共犯人相互如同手足共同实现违法行为,因此,共同加功的意思或者意思联络是共同正犯行为性的重要因素,即便是在犯罪实行过程中,若欠缺意思联络,以后各个人的行为也还是不应作为全体行为进行评价,考虑到行为人为阻止结果发生做出的真挚努力,应该适用中止未遂的规定处理。[24]
上述主张存在疑问:虽然从犯罪共同说看来意思联络是共同正犯的要件,但行为共同说并不把意思联络看成是不可缺少的要件;为阻止结果发生做出真挚的努力与否,本是中止犯成立与否的问题,显然该说将脱离的问题和中止犯的问题混淆起来了;[25]是否应对他人的行为及其结果承担责任,应是客观上因果性有无的问题,与意思联络的有无没有关系,若存在因果关系,即便欠缺意思联络,也有可能作为单独犯处罚,但事实上,在成立共犯脱离的场合,直接作为未遂或者中止犯处罚,而没有另外处罚的余地。
(二)准障碍未遂说
此说为日本学者大塚仁所主张,也可直接称为大塚说,该说得到了佐久间修的支持。[26]此说认为,既然中止犯是关于未遂的规定,所以在共同正犯既遂的场合,没有中止犯成立的余地,这是不能撼动的前提;但是,若行为人为从共犯关系中脱离做出了真挚的努力,即便最后中止行为(防止结果发生)以失败而告终,在遮断了脱离前的行为的影响力的场合,考虑到主动放弃共同实行行为,应当准障碍未遂处理,这样即便与成立中止犯时量刑上必要减免的处遇相比较,也得到了很好的调和,即虽比既遂轻但比中止重。[27]
上述主张同样存在疑问:一是大塚说认为既然行为人基于共犯关系实施了实行行为,根据部分实行全部责任原则,脱离者脱离前的行为和犯罪结果之间的因果性就不能否定,所以没有作为预备罪或者未遂犯考虑的余地,但是,部分实行全部责任原则的适用限于共犯关系成立的情形,意味着共同正犯基于共同实行意思相互利用、补充实行犯罪,既然部分共犯人表明了脱离的意思,其他共犯人也予以认可,原有的共犯关系就已经解除,不再存在适用部分实行全部责任的基础,故即便在其他共犯既遂的场合,也还是有适用中止或未遂的余地,而不是只能准障碍未遂处理。[28]二是大塚说将共犯的脱离与共犯的中止两个不同的问题混为一谈。在遮断了脱离前的行为的影响力,切断了共犯行为和结果之间因果关系的场合,正是通说上所讨论的共犯脱离的问题,与此相反,在中止行为不奏效,没有切断共犯行为和结果之间的因果关系的场合,单单从行为人为防止结果的发生做出了努力来看,已不再是共犯脱离的问题,而是中止犯成立与否的问题,显然该说没有将两者明确加以区别。[29]三是即使发生了既遂的结果,若遮断了因果关系,就是未遂,既然是未遂,就有考虑中止犯成立与否的余地,从行为人为从共犯关系中脱离做出了真挚的努力这点看,不作为中止犯处理,而作为障碍未遂对待,也是存在疑问的;在防止结果发生失败而又没有遮断因果性的场合,本来的结论无论是未遂还是中止都没有成立的余地。[30]四是大塚说只是说明了共同正犯脱离的情形,而现在通说认为共犯的脱离还包括着手前的脱离,这也是该说的不足。五是该说没有抓住共犯脱离的本质。应该说,否定共犯人的责任只应从否定行为与结果的因果性上考虑,学者们在批判大塚说的基础上,随着因果共犯论成为通说,逐渐转向从因果性上解决共犯脱离的问题。