二、共犯的脱离不同于共犯的中止

　　的确，对于共犯人积极阻止犯罪结果的发生的情形，容易想到的是适用犯罪中止的规定。事实上，刑法理论曾经也是作为可否适用中止的问题加以讨论的。[9]如前所述，国内有学者在部分共犯人放弃奸淫行为的问题上，也是主张作为中止处理的。[10]国内还有学者认为，国外刑法理论提出共犯的脱离这一概念是为了弥补其刑法典欠缺预备中止的规定的缺陷而提出的，由于我国刑法中犯罪中止的规定既包括着手后的中止也包括着手前的中止（预备中止），所以着手前的脱离在我国没有必要承认。[11]另外，我国有不少学者虽承认共犯的脱离这一概念，但强调成立共犯的脱离需要行为人“基于己意中止犯罪”，需要“为切断自己与其他共犯之间的关系，防止其他共犯继续实施犯罪以及既遂结果的发生而积极真挚的努力”，而这些恰是对中止犯成立的要求。[12]国内上述学者把共犯的脱离看作“中止救济之策”的主张其实是受日本学者大塚仁的学说影响所致。大塚仁认为，在行为人为阻止他人犯罪的完成做了认真的努力但还是达到既遂的场合（中止犯的不奏效），若是论以既遂犯的责任，则显得过于苛酷，若是作为中止犯处罚，因己发生既遂结果而不符合日本刑法第43条但书中中止未遂[13]的规定，因而只能比照障碍未遂的规定在量刑上予以任意减轻（障碍未遂是任意减轻，而中止犯是必要减轻），这可谓作为“中止救济之策”的“准障碍未遂说”。[14]但如后所述，该主张如今在日本几乎没有支持者，根本原因在于，其将共犯的脱离与共犯的中止混为一谈。

　　共犯的脱离不同于共犯的中止的地方在于：一是在日本刑法中，中止犯的规定仅限于着手后的情形，而脱离通常认为包括着手前的脱离和着手后的脱离两种情形；而且，即便日本刑法理论通常认为预备阶段的中止也能准用中止犯的规定，预备阶段的中止与共犯的脱离也不完全重合，如在预备阶段非任意地中止行为，以及虽然任意地中止行为，但其他共犯人还是着手实行了的场合，都难以适用预备中止，这在我国也是如此，而这正是共犯脱离施展的舞台。

　　二是尽管有学者认为着手后的脱离与中止存在部分重合，但事实上，因为成立中止的前提是没有发生既遂结果，而共犯脱离成立的前提（指着手后的脱离），恰恰必须是已经发生了既遂结果，所以着手后的脱离与共犯的中止也是相互排斥的。可以这样说，在符合任意性和有效性的中止犯成立条件时，只有成立中止犯的余地，而在发生既遂结果即不具有有效性时，没有成立中止犯的余地，却正是共犯脱离适用的空间。[15]如前述设例1~6，均有成立共犯的脱离的可能。

　　三是中止犯以任意性为要件，而共犯的脱离无需这一要件。[16]如后所述，只要客观上切断了与其他共犯人行为及其结果之前的因果关系，就有成立共犯脱离的可能。如设例2和4中，行为人中止犯罪不具有任意性，但与其他共犯人实施的强奸、盗窃行为及其既遂结果之间不具有因果性，故可能成立共犯的脱离。

　　四是德国刑法第24条规定，成立中止犯不以中止行为与犯罪结果的不发生之间具有因果关系为要件，只要行为人主动努力阻止犯罪的，就不应受罚，加之成立中止犯要求具有任意性，这使得人们容易想到，成立中止犯需要行为人为阻止犯罪的完成做出真挚的努力，即便最终犯罪结果还是发生了，对这种“做出真挚的努力”的上好表现，也应予以奖赏，尤其是在中止犯减免处罚根据上主张责任减少说的论者更是“不忍心”不予以奖励。但是，不管在中止犯减免处罚根据上坚持违法性减少说、有责性减少说，还是刑事政策说，抑或折中说，[17]从因果共犯论立场看，共犯的处罚根据在于行为与法益侵害结果之间的因果性，因此，违法性减少是首先要考虑的。这样，即便行为人为阻止犯罪做出了真挚的努力，若最终没有消除因果性，则仍然不能享受共犯脱离的“待遇”。例如，行为人提供他人杀人用的枪支后幡然醒悟，拼死夺回枪支，但反而被当场击断四肢。后来他人还是用这把枪支实施了杀人行为。行为人虽基于悔意拼死夺回所提供的杀人工具，但最终并未切断其行为与犯罪结果之间的因果性，所以即便行为人的“事迹”可圈可点，但“遗憾”的是仍不能成立共犯的脱离。