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论行政法的建构性与规范性

  
  其次,规范行政法并不排斥国会与各级政府机关的制定法,但它的基本原则只能是“人之行动而非人之设计”的结果,并主要通过行政法院的判例加以总结。在公共行政过程中所形成的自生自发秩序和行政法院的判例最终也可能转化为成文立法,但它本质上不是所谓“统治者”意志的体现,也不同于以公共事务的组织为内容的建构性法律。

  
  其三,现代公法并不像民法那样着重于权利义务的划分,而是强调对公共事务治理权的分享。民法直接分配实体性的权利和义务,行政法重在参与公共治理的机会和程序性权利。

  
  其四,行政法治并不排斥民主,它只是把民主予以分散化。政治民主把全国视为统一的整体,这对于宏观事务固然有益,但是在诸如国立大学开除学生这样的日常行政事务中,政治民主便无所措其手足。行政法把行政事务划分为众多的专业领域,每个领域内的行政事务只能由该领域内的当事人参与表决意见,而不是受制于一个中央民主机关的集权领导。

  
  最后,行政法治与民法法治一样,司法机关的最终审判权力对于这样一种秩序的展开起着至关重要的作用。

  
  (三)行政法的规范性不可能纯粹

  
  红灯和绿灯之争,源于法的含义的多重性。法律家眼里的“法”,只是民法以及其他作为司法判决依据的法律规范;然而在现实生活中,无论国会还是政府制定的立法规则,绝大部分由行政机关负责实施,在实质上也属于行政的范畴。

  
  规范性行政法是法官从行政规则中提炼出来的,它的充分发展,须以行政分权尤其是公务公权的发达为前提。理解这类法律,既需要传统的法理学修养,也需要熟悉行政事务。但行政法永远不可能彻底地规范化,即使我们把行政立法排除出行政法的范畴,却无法根除国会立法的建构性成分。易言之,立法机关行使的职能其实主要是行政性的,这是无法改变的历史规律,哈耶克敏锐地看到了这一点儿,但他的狭隘自由主义思想使他无法接受这一事实。

  
  总而言之,“法”至少有三种含义:行政命令、议会命令和司法性规则。法院所实施的规则,无疑是规范性的法律;至于政策,如果由行政机关制定,应归入行政行为范畴,如果由国会制定,那就成了法律。行政法至少包含司法规则和议会政策两大类,因此不可能彻底规范化,中央民选机关对行政部门的监督作用永远不会被法院所取代。哈耶克和狄骥注定都将会失望。

【作者简介】
毛玮,所在单位为中山大学法学院。
【注释】 行政实体法与行政诉讼法的关系不同于民法和民事诉讼法的关系。是否将行政诉讼法纳入行政法的范畴,是红绿灯理论的重要分歧。红灯理论有把行政诉讼法当作行政法的嫌疑;绿灯理论重视行政过程,可能会产生排斥司法审查的倾向,至少不会把司法审查作为行政法的演绎基础。
所谓建构性法律,就是组织公共服务的制定法,(参见莱昂·狄骥.公法的变迁.郑戈,译.沈阳:辽海出版社、春风文艺出版社,1999:74-78.)
乐律和历法可能是人类最早的“法律”,英语的“law”也具有双重含义,自然律与法律共用相同的名称绝非偶然。
这就是为什么越权之诉在法国被归类为维护公共秩序的客观诉讼,而不是保护个人权利的主观诉讼。
因为规范性法律只关心物的归属,而不关心物的性质。
实际上是指行政,哈耶克分不清行政与行政法的区别。
即规范性法律。从起源和内容来看,规范性法律都具有不服务于特定主体的客观性。
司法审查的强度,即取决于这个标准的宽松程度。
凯尔森认为国家并非实体,国家就是法律本身,他甚至认为国家概念是一个神话:“法律和国家的二元论是一种万物有灵论的迷信”,我认为这只能大致适用于近代法治型国家。(详见凯尔森.法与国家的一般理论.北京:中国大百科全书出版社,1996: 214.)
行政本身也是一种“法”,它是一种建构性法律。


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