“管理法”既然有法的效力,无论是否使法学家感兴趣,都不应该影响它作为“法”的资格。施瓦茨所代表的美国法学观,只说明建构性法律和规范性法律的确不同,而管理论和控权论之争,本质上是法学家的视野差异:关注公共行政的学者通常会支持管理论,并把建构性法律的性质强加给规范性法律,甚至于忽视规范性法律的存在;关注司法审查的学者则会支持控权论,并把规范性法律的性质强加给建构性法律,或像施瓦茨那样把建构性法律驱逐出法律王国。
英国也不乏施瓦茨这样的学者。剑桥大学威廉·韦德爵士就声言:“行政法的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。”“作为行政法的第一种表述,可以说行政法是行政当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则。这些原则仅是公共当局所要遵守的大量法律中的一部分。有关行政组织的详细法则虽然与行政法有关,但是这不是行政法的确切对象。”[iii]
两位行政法权威的论述清楚地表明,控权论成立的前提,是把有关行政组织与行政政策的制定法排除在行政法之外。这种排除在学术上可取,但以此划分法律部门显然不妥。如果涉及行政组织、公共财产、公共政策和行政措施的国会立法不是行政法,那么它们应归入什么法律部门呢?
在满脑子个人权利的法学家眼里,建构性法律确实不算是“真正的法律”。英美法系行政法学所界定的行政法,是类似于美国《联邦行政程序法》那样以“自然公正程序”或“法律的正当程序”为核心的、有关委任立法和对行政决定的司法审查的法律规范。这些法律规范的直接调整对象只是“行政机关与立法机关、司法机关之间的关系,而不是行政机关与公民个人之间的关系”。[iv]
(二)绿灯理论的行政法定义
与红灯路线相反,绿灯理论家的眼光过多地投射于行政过程内部。这一类法学家大多支持功能主义的行政法学理论,罗豪才教授称之为管理论。
功能主义的行政法概念通常奠基于行政的概念。要理解什么是行政法,首先须理解什么是行政,在这一点儿上,绿灯理论家显然更高明,因为我们无法想象一个对行政缺乏常识的人会精通行政法。“从某种程度上说,行政法是公法的一支,它以国家行政体制为立法对象。”[v]这一定义的绿灯色彩尚不明显;毛雷尔的行政法定义则是十足的绿灯理论:“行政法是指以特有的方式调整行政——行政行为、行政程序和行政组织——的(成文或不成文)法律规范的总称,是为行政所特有的法。”“行政法是并且正是调整行政与公民之间的关系、确立公民权利和义务的规范,只是其范围限于行政上的关系而已。”[vi]
调整行政内在过程的规则截然不同于划分权利边界的法律,红灯或绿灯理论都明白这一点儿,红灯理论家的对策是将其排除在法律的大门之外,绿灯理论家则与此相反。“广义的行政法是指可适用于行政活动的全部法律准则,其中既可能是私法准则,也可能与私法准则不同。但是人们一般从狭义上使用行政法这个术语,仅仅指区别于私法准则的原创准则。”[vii]这与英国强调政府与公民适用同一套法律准则形成强烈对比。
绿灯理论重视对行政过程的分析,不像红灯理论那样隔岸观火,但这并不意味着绿灯理论不主张控制行政权力,恰恰相反,绿灯模式的控权效果实际上高于单纯的外部控制。绿灯理论也不必然否定个人权利,只是在理论风格方面,不必将行政法的基础建立在个人权利之上。
(三)国会立法是红色还是绿色
红灯理论以个人权利为合法性基础,它关注的是行政活动的外部边界;绿灯理论则以公共行政为演绎起点,它关注的是行政活动的内在过程。公共行政的过程和公共行政的边界,两者都是行政法的组成部分,但由于法理品格的巨大差异,目前没有任何法学家能够将它们纳入逻辑一贯的法理学体系之中,因而不可避免地形成功能主义和规范主义的对立。
依法哲学观之,建构性法律规定“怎么做”,规范性法律则只关心“谁来做”,两者的法理性质截然不同。“怎么做”涉及到技术问题,它必须解决自然界的物理属性,[3]规范性法律则只调整物的归属而不追问物性,易言之,规范性法律调整纯粹的人际关系,建构性法律除人与人之间的社会关系以外,还要调整人与自然的关系。规范性法律产生的前提是人际关系与主客关系的清楚划分,但在公共事务中,二者不可能严格区别,因此,公法带有“天人合一”的玄学色彩。