作为一种“人之行动而非人之设计的产物”，自生自发秩序只依赖于分散的各要素之间的协作，而不需要一个中心机构的操控。但什么样的规则可以使各要素之间的协作成为可能呢？哈耶克认为“乃是那些每时每刻都能对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对‘你的’和‘我的’做出界分的规则”。[10]107通俗地说，规范性法律只负责切蛋糕，而不过问拥有蛋糕的人如何享受乃至处置自己的蛋糕；它的原则是“各人自扫门前雪”，虽然个人行为可以有目的，但整个社会的行为却没有任何共同目标和计划，是为自生自发秩序。

　　以规范性法律为基础的自生自发秩序，其运行主要依靠秩序内部的各个要素在面对当下环境时的自我选择，因此须严格划分各个要素进行自我选择的空间，并限定对他人提出合理预期的边界。这种秩序无须政府存在，只借助法官维持每个人的权利边界，至于每个成员在法定边界内如何作为，则不再是法律需要考虑的问题。民法是这种秩序的灵魂。

　　（二）建构性秩序与建构性法律

　　建构性秩序是指通过人为设计而形成的秩序，哈耶克认为它甚至还可以被称为一个“组织”。在这种组织里，“社会秩序必须以命令与服从的关系为基础，或者以整个社会的等级结构为基础，从而上级的意志，最终是某个最高当权者的意志，决定着每个人必须做的事情。”[10]36建构性秩序所依赖的行为规则相当于于狄骥所说的建构性法律，它的产生源于立法创制，而非自发演变。

　　在中国人的习惯思维中，法律当然由立法机关制定。哈耶克却认为立法机构的起源及其所关注的主要问题与狭义的法律无甚关系。如果法律只是切蛋糕的规则，立法之“法”确实大部分并不属于法律范畴；与规范性法律相比，制定法往往具有事务性和他律性，实际上就是行政命令。

　　虽然制定法也可能成为规范性法律的法典化文本形式，但是现代立法中规范性法律的内容显然是越来越少了。制定法的内容主要涉及行政组织的维持、公共服务的提供以及对私人行动的限制，在哈耶克看来，这种法律就是通常所谓的公法，即关于公共性具体事务的守则。具体事务不像规范性规则那样主要依靠普通法律知识即可实施，[5]而且还要运用专业技术、地方性知识甚至个人关系，法律知识只起辅助作用，难以避免地会出现“行政自由裁量”。自由裁量的本质，就是一个法律决定必须根据学术、科技、审美、道德甚至个别事实来做出，这些决定根据一方面不像法律那样客观，另一方面法律家对它们也是外行，因此看起来就像是“自由的裁量”。

　　“分蛋糕”可以有比较客观的标准，“做蛋糕”和“吃蛋糕”根本就是一个艺术问题。

　　他律性是建构性法律的又一特征。建构性法律由国会和各级政府机关创制，由于法律的内容或者是为整个社会设定集体目标，或者包含着无法通过公民自律以及社会成员的自发调适予以实现的强行性规范，因而必须由公务组织负责监督实施。这样一种“设之于官府而布之于百姓”的法律，对社会成员来讲无疑是一种强制命令，无论其宗旨与效果是否有利于社会成员。

　　自生自发秩序不是人为创造出来的，所以我们没有理由说它具有一个特定的目的；每个成员反而有追求个人目的的自由空间，而且，只要他们恪守“你的”和“我的”之间的边界，也不需要追求同一目的，甚至不需要知道他人有什么样的目的。建构性秩序是“刻意创造出来的，所以它始终（或一度是）服务于秩序的创造者的目的”，[10]38它不可能为社会成员追求自身目的留下很大的空间，因而这种法律实质上是对自由的限制。

　　（三）制定法的行政化及其后果

　　当代三权分立学说面临的一个尴尬在于，一方面分权理论认为普遍规则的制定属于立法职能，另一方面却不得不忍受绝大部分所谓的“法律”由政府机关制定这一事实。事实上，并非行政机关僭取了立法权，相反，是立法机关越来越多地行使行政职能。易言之，现代立法机关通过的法律，就其内容来说，绝大部分只是行政政策，并不属于规范性法律。