哈耶克认为，一项行为规则不能像人们落实一项命令那样被“贯彻”或“执行”，适用法律并指导法律实施的法官，并不是在行政官员贯彻一项措施的意义上“执行”法律的，也不是在行政部门必须落实法官的判决的意义上“执行”法律的。[10]127法律好比是足球比赛的规则，球员踢球的行为可以认为是执行足球队的一种新战略，但绝不能认为是在执行足球规则。由此反推，凡是需要政府执行的法律，按照哈耶克的观点都不属于规范性法律，只能归入行政政策。当代行政法治原则通常主张法律之下的行政，反而加剧了立法职能行政化的趋势：位于行政之上的法律就是行政的上级，归根结底仍然是行政。制定法的行政化使监督政府成为国会的主要职能，“立法机关”也就变成了仅仅指称那些主要任务在于指导或控制政府的代议机关的称谓。[10]129

　　制定法的行政化使行政法的合法性受到挑战。如果行政法仅仅是高层的行政决策，它何以配享法律的美名？行政政策又何以能限制规范性法律所赋予的权利？哈耶克描绘的“社会正义的幻象”，立法机关以具体利益的分配破坏规范性规则对自生自发秩序的保护，公法[6]对私法的入侵，等等，事实上都对行政法的合法性提出了质疑。

　　三、作为利益实体的公共行政

　　在英国法律传统中，对行政法的怀疑是由来已久的。早在19世纪，著名法学家戴雪就对法国的行政法院提出了猛烈的批评，甚至斥之为“欧洲大陆的黑店”，整整一个世纪以后，哈耶克又提出了几近相同的诘难。

　　我们不妨先回顾一下法国行政法学者狄骥对公法的看法。

　　（一）从主权到公共服务

　　中国学者谈论法治，关心的是执行机关有没有违反权力机关和中央政府所制定的法律和法规，然而狄骥和哈耶克所质疑的正是最高权力机关颁布非规范性法律的合法性。狄骥的质疑是通过对主权观念的批判来完成的，他认为即使是多数人主治的人民主权，也无助于个人免受专制权力之害，并且主权的至高无上与国家受法律限制互相矛盾。

　　“当社会的演进已经到达这样一个临界点，即臣民已经开始要求统治者提供国防、治安和司法之外的服务的时候，主权理论就应当寿终正寝了”。[xi]狄骥虽否认国家享有作为主观权利的主权，但仍然承认规范性法律的至高无上，因为国家之所以不享有最高权力，是因为受到客观法[7]的制约，无论国会立法还是政府规章，都应当接受司法审查。

　　我们姑且不讨论作为主观权利的主权被否定以后，规范性法律（包括成文法）是否可以作为主权存在的另一种形式。我们要关注的是狄骥和哈耶克对国家主观权利的态度。所谓国家的主观权利，是指发布命令和颁布建构性法律的权利；二人都反对这种权利，并且他们都强调规范性法律在控制国家权力方面的作用。在控权的方法上，哈耶克出身于普通法国家，却发明了一种成文法的模式，狄骥出身于成文法国家，他的观点反而带有明显的普通法特色。哈耶克的基本思路是划分立法议会与政府治理议会，前者只负责制定普遍的正当行为规则而无权干预公共事务的组织，后者虽有权力直接督导政府，但是必须遵守立法议会所制定的规范性法律。狄骥则认为，客观法“在被写入强行法之前就已经作为某种权利规则而存在了”，因此无须建立超级国会，只要赋予司法机关以审查国会立法合宪性以及政府规章合法性的权力即可。[11]86

　　《公法的变迁》提出以公共服务替代主权作为行政法的理论起点，易言之，行政法眼中的政府乃至议会都不再以主权者的身份出现，而变成客观法的一方当事人——和私法人类似的劳务提供者。这非常符合行政法的现实和发展趋势，因为世界各国都把带有主权色彩的政府行为排除在司法审查的范围之外了。

　　（二）官僚制与“分封制”

　　哈耶克认为，建构性秩序甚至还可以被称为一个“组织”。如果这样，客观法的当事人就不再是公务机关，而是它所管辖的全部人和事；比如在法国，行政主体资格属于作为地方团体的市和镇，而非市镇机关。在我国，“广东人”和“上海人”、“清华人”和“北大人”等概念，指称的也是这种组织的成员。