承揽合同四论
崔建远
【摘要】区别承揽合同与劳动合同，首先看当事人双方的约定，无约定时看补充协议；达不成补充协议的，遵循交易习惯；无习惯可循的，按照承揽合同处理。我国现行法对于次承揽合同设有若干限制，对于不规则承揽也予以了承认。关于工作成果所有权的归属，应当区分类型加以确定，不宜整齐划一。
【关键词】承揽合同；约定；交易习惯；次承揽合同；工作成果；归属
【全文】
一、承揽合同与劳动合同的异同
在实务中，某些合同究竟是承揽合同还是雇佣合同，并不鲜见，却不易区分，亟待研究解决。例如，甲请乙每周为其擦拭门窗玻璃，为其支付报酬若干元；或甲请乙将其在A地的汽车20辆，驾驶到B地，为其支付报酬若干元。上例中的乙在擦拭玻璃或驾驶汽车的过程中致第三人丙损害，若为承揽关系，则一般是由乙(承揽人)负责赔偿；与之不同，若为雇佣关系，却由甲(雇主)赔偿第三人丙的损害，差异很大。如何定位，值得重视和深思（这是烟台大学教授郭明瑞博士在全国人大常委会法工委召开的“中华人民共和国侵权责任法草案修改研讨会”期间(2009年8月24日—26日)向本文作者提出的讨论问题,特此致谢!）。由于区别承揽合同和雇佣合同涉及法律适用，事关各方当事人之间的利益分配，必须重视，亟待研究。
应当看到，承揽合同和雇佣合同具有些共性，如它们同属劳务供给合同，合同目的的实现均有赖劳务的供给，且其性质均属承诺、不要式、双务、有偿的合同。同时更应注意到，这些共性不能抹杀两者的如下区别：(1)承揽合同关注完成一定工作并交付工作成果，而不在乎劳务的本体，完成一定工作并交付工作成果(劳务的结果，但在该结果无形时则不为交付)为合同的标的，服劳务仅为一种手段或过程；雇佣合同只关注服劳务，服劳务本身即为合同的标的。(2)承揽人提供劳务，须有结果(工作成果)才有权请求工作人支付报酬，仅有服劳务的事实尚不得请求报酬；与此不同，受雇人只要依约服劳务了，即可请求支付报酬，劳务有无结果不影响报酬请求权。这个差别使得承揽人负担的风险要大于受雇人负担的风险。(3)承揽人提供劳务原则上不受定作人的指挥监督，具有独立性，故其从事承揽事项时侵害他人的权益，定作人原则上不负损害赔偿责任；与此有别，受雇人服劳务原则上须受雇佣人的指挥监督，不具有独立性，故其执行职务时侵害了第三人的权益，雇佣人原则上应负连带赔偿责任[1]。(4)法律尽管规定承揽人原则上应亲自完成主要工作，但终究有条件地允许第三人代为完成辅助工作甚至主要工作(《中华人民共和国合同法》第二百五十三条、第二百五十四条)；与之不同，受雇人服劳务以亲自实施为必要，专属性很强。(5)需要提及，劳动合同是从雇佣合同发展演变而来的，在服劳务的专属性、组织纪律性等方面强于雇佣合同，已经脱离民法而成为劳动法的组成部分了，与承揽合同的不同更是显而易见。
