次承揽合同与原承揽合同各为独立的承揽合同,次承揽合同的成立、生效乃至效力如何,与原承揽合同无关。如次承揽合同不成立或无效,不影响原承揽合同的效力。次承揽人与原定作人之间不发生权利义务关系,原定作人对次承揽人无完成工作并交付工作成果的请求权,次承揽人对原定作人无报酬请求权[2]。除当事人有禁止约定或为承揽标的有专属性的以外,定作人不得对次承揽人主张解除或终止承揽合同[3]。对于次承揽人完成工作的必要行为,定作人不得任意阻止,其工作的完成需要定作人协助的,定作人仍有协助义务[4]。惟原承揽人就次承揽人的故意或过失,应与自己的故意或过失负同一责任[5]。我国《合同法》规定为原承揽人应当就次承揽人完成的工作成果向定作人负责(《合同法》第二百五十三条第二款)。原承揽合同无效或解除时,应理解为次承揽合同因失去其标的而无效[6],但也有主张次承揽合同的效力不受影响的[7]。比较而言,前一种观点更符合逻辑。
三、不规则承揽合同在我国现行法上的地位与效力
我国《合同法》第二百五十六条第二款关于“承揽人不得擅自更换定作人提供的材料,不得更换不需要修理的零部件”的规定,似乎是不承认不规则承揽合同。究竟如何,需要探讨。
所谓不规则承揽合同,简称为不规则承揽,是指由定作人提供材料,约明承揽人可以同种类、品质、数量的材料代替为一定工作并交付工作成果的承揽合同。例如,以面粉交面条店制作面条,约明面条店可以同种类、品质、数量的面粉代替,制作面条,即属此类[8]。一般承揽,承揽人不得以定作人提供材料以外的材料完成工作,亦即承揽人无材料变更权;反之,不规则承揽,承揽人有材料变更权。由此决定,不规则承揽的成立,须其材料为代替物的,始有适用[9]。
在笔者看来,我国《合同法》第二百五十六条第二款关于“承揽人不得擅自更换定作人提供的材料,不得更换不需要修理的零部件”的规定,并非否定不规则承揽,只是宣示中国现行法以一般承揽为原则,仅在当事人约明或定作人同意的情况下才承认不规则承揽。因为从该条款的文义可知,只要承揽人不是擅自地,而是经定作人同意或因双方的约定,更换定作人提供的材料,就受到法律的保护。