不规则承揽合同中,至少有如下问题需要探讨:
1.材料所有权移转的时间点
不规则承揽场合,承揽人既有材料变更权,则其材料的所有权何时移转为承揽人享有,显然重要,但观点不一,自有探究的必要。(1)交付说认为,定作人交付的材料,自交付时,亦即承揽人受领时起,其所有权移转于承揽人。(2)代替说认为,定作人交付的材料,其所有权并不当然移转于承揽人,必须在承揽人以他种材料代替时,或就材料加以处分时,所有权才移转于承揽人。(3)工作完成说主张,定作人交付的材料,必须在承揽人完成工作并将工作成果交付给定作人时,材料的所有权才发生移转。交付说为通说,因为动产所有权的移转,一般系以交付为准;况且,此处所涉及的,系材料本身的所有权于何时移转的问题,解释上似不宜与工作完成混为一谈[10]。这与《中华人民共和国物权法》第二十三条关于动产物权变动的规定相一致,值得我们采纳。
2.材料的风险负担
不规则承揽场合,因承揽人就定作人提供的材料有变更权,且该材料自交付时起由承揽人控制,其风险负担应移转给承揽人。由于该材料自交付时归承揽人所有,按照天灾归所有权人负担的理论,也能得出风险由承揽人负担的结论。这样,也与中国大陆《合同法》第一百四十二条关于买卖物的风险自交付时起移转给买受人的规定一致。
3.不规则承揽的性质
关于不规则承揽的性质,观点不一。A.承揽和互易混合说认为,不规则承揽,于完成工作的部分固为承揽,但于材料代替部分,则为互易。二者混为单一的合同形态,应为混合合同。B.单纯承揽说认为,不规则承揽,仍重在工作的完成,并无以材料互易的意思,尚不宜因材料可以代替而否认承揽的本质。民法典也没有将之作为混合合同。这在中国台湾为通说[11]。
4.工作物所有权的归属。这个问题放在本文“四”中讨论。
四、工作成果所有权的归属和移转
工作成果为有体物的,存在着该工作成果(工作物,制作物,或完成物)的所有权归属于谁以及是否需要移转的问题。《合同法》对此未设明文,需要考察交易惯例,借鉴境内外的理论,解释《合同法》的有关规定,区分情况而作判定。