如果采取通说,则工作成果(工作物)的所有权自应先归承揽人(原始取得),然后再由承揽人移转给定作人(继受取得)[16]。如果采取新说,则工作成果(工作物)的所有权由定作人原始取得[17]。我国《合同法》关于承揽合同的规定,没有一个条文含有工作成果归承揽人所有的意思,与新说在结论上相一致。
4.在定作合同(制作物供给合同)的场合,工作成果(工作物)所有权的归属和移转也要区分情况而定。
(1)工作成果(工作物)为动产,定作人提供承揽工作所附基础的场合,该工作成果的所有权归定作人。
所谓承揽工作所附的基础,简称为工作基底(Subtract),例如家具的重大维修,该待修的旧家具就是工作所附基础。由于该基础(如上例中的旧家具)归定作人所有,承揽人提供的材料因承揽工作而被附和于该基础,加上该基础被视为主物,定作人便取得合成物的所有权[18]。还有,承揽合同的本旨,系承揽人为定作人完成一定的工作,定作人使承揽人为其完成该工作,其目的当然在于直接取得工作物的所有权,因而,关于承揽人所完成的工作物,按照承揽合同的理论,解释为由定作人原始取得其所有权,也符合当事人的意思[19]。这些论证具有说服力,值得我们借鉴。
(2)工作成果(工作物)为动产,定作人未提供承揽工作所附基础,仅由承揽人以自己的材料,进行工作而完成工作成果。例如西装店提供布料供顾客选择,而为顾客量身制作西装。通说认为,此类工作成果应先归承揽人原始取得,然后再由承揽人按照买卖的规定,移转其所有权归定作人[20]。不过,如今的趋向是定作人原始取得该工作成果的所有权。其理由在于,工作完成的义务既在承揽人,材料提高尚无变更当事人合同目的的作用,解释由定作人原始取得所有权,较为妥当[21]。承揽合同的本旨,系承揽人为定作人完成一定的工作,定作人使承揽人为其完成该工作,其目的当然在于直接取得工作物的所有权,况且承揽合同约定的报酬通常包含有材料的价款在内,可谓实质上系由定作人提供材料,因而,关于承揽人所完成的工作物,按照承揽合同的理论,解释为由定作人原始取得其所有权,才符合当事人的意思[22]。新说为有力说,本书从之。
(3)工作成果为不动产,定作人提供承揽工作所附基础,而由承揽人提供自己的材料实施承揽工作,例如,承揽人用自己的油漆粉刷定作人的房屋,于此场合,按照附和规则,该工作成果的所有权由定作人原始取得(由于中国《合同法》将建设工程合同从承揽合同中分离出来而成为独立的合同,加上《物权法》规定建筑物的所有权归建设用地使用权人(第一百四十二条前段),“承揽人”用自己的资金或其他材料为业主建造建筑物,该建筑物的所有权必定归该业主(建设用地使用权人),不会归“承揽人”。这与一些国家和地区的民法及其学说所持立场不同。)。从承揽合同的理论入手,也能得出这一结论[23]。