2．《商法通则》之规定，应充分表达商法规则与民法规则的基本差异，以修正在民商合一体制下统一适用民法规则的非正当性。例如，在买卖合同履行过程中，应限定只有作为商人的买受人才承担标的物的检验和瑕疵通知义务（我国《合同法》第157、158条），此种义务不及于民事买卖中的买受人。否则，对于非商人之买受人过于苛刻，因为在一般情况下，较之于商人，其欠缺足够的专业知识和人力财力，难以在收到标的物后立即检查瑕疵并通知对方。[25]又如，在《合同法》第229条关于“买卖不破租赁”原则的正当化理由中，虽然“生存利益保护说”较“弱者保护说”更有力，[26]但主张租赁物适用范围要经历从物到不动产、又从不动产到房屋、再从房屋到住房的不断限缩的解释过程，[27]其正当性只应限于民事租赁的情形；在商事租赁的场合，为保证商业利益的稳定性，对商用房屋和经营场地也应适用“买卖不破租赁”原则。法国的商用房屋或场所承租人享有租约届满后的延展权，如其租约权被追夺，则有权要求赔偿（1953年9月30日法令第4条及随后条款）（称为“追夺”赔偿——Indemnité d’éviction）。[28]学说上，商用承租人的此种续租权和赔偿请求权合称为“商业所有权”（Propriété commerciale）或“准物权”（Droit quasi-réel）。[29]再如，倘若说民法上规定流质禁止条款尚有一定的道理，那么，对于商主体而言，流质契约应被解禁（《日本商法典》第515条和《韩国商法》第59条），以充分尊重商人的自治精神，利于商事交易的多样化和便捷。还有，民事关系中当事人的沉默一般不能视为承诺，但在商事领域，商人对要约的沉默可以视为承诺（《德国商法典》第362条、《日本商法典》第509条和《韩国商法》第53条）。[30]

　　在立法技术上，可以考虑单列一节“其他规定”并置于“商行为”一章之末，以专门表达民法上既有规定的除书、但书或特殊规则，从而发挥商法“修正、补充”民法的功能。这样，商法优先适用、民法一般适用和补充适用的基本原理也得以贯彻。

　　3．关于几种商事合同的规范设计之分析。第一，苗稿《商法通则》关于“代理商”之规定，实为商主体制度，而非商行为制度。这里有必要适度区分商主体立法和商行为立法的技术之不同，只有将“代理”置于商行为的规则体系之中，它才真正属于商行为立法。[31]因此，《商法通则》应对职业代理做详细的规定，以统领《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等商主体法中的相关制度。[32]同时，我们还应及时、准确地总结《深圳经济特区商事条例》中“代理商”制度的实施情况，以利于《商法通则》吸取经验和教训。在微观上，我国《合同法》第49条对于表见代理的构成要件采“单一要件说（或称相对人无过失说）”，而非“双重要件说（或称被代理人有过错而相对人无过错说）”，[33]这实际上是商事领域保护交易安全之思想过度扩展及于民事领域的表现，《商法通则》有必要对商事表见代理的单一构成要件作明确的描述。另外，虽然在商事代理中，被代理人的死亡不影响代理关系的存续（《日本商法典》第506条和《韩国商法》第50条），但这并没有彻底解决被代理人死亡后代理权何时消灭问题，故苗稿《商法通则》第50条可修改为：“因商行为的委托而产生的代理权，不因本人死亡而消灭，但在委托事项结束时应告消灭。”

　　第二，《商法通则》应理顺商事代理、委托、居间及行纪之间的关系。大陆法系的民事代理，一般强调代理须以被代理人即本人的名义为之。但在商事代理立法中，一般把商事辅助人的辅助行为、代理商的显名代理行为列入商事代理的范围，而将隐名代理、不披露代理人身份的间接代理分别放在委任合同（委托合同）、居间合同、行纪合同等特殊合同中予以规定。[34]从这点来观察，苗稿《商法通则》第49条以“居间”来定义“代理商”，未能清晰地厘定代理行为与居间行为之间的界限；第55条以“居间为业”来定义“居间人”，有循环定义之嫌；第60条与第63条在居间人是否应以“自己的名义”缔约问题上，前后规定不一；依第65条，则无从明确区分行纪与代理、委托之不同。另外，我国《合同法》第405条规定委托合同原则上具有有偿性，这是商事规则误植于民法中的“过度商法化”之表现；而《合同法》第410条规定委托合同的任意解除权，则显然无视商事委托的有偿性，实际上改而坚持了民法上的无偿委托之成例，这些由民商合一体制所带来的立法弊端应在《商法通则》中予以改正。就行纪而言，依《德国商法典》第394条、《瑞士债法典》第430条、[35]《意大利民法典》第1736条，[36]第三人不履行债务致使委托人受损时，有约定或惯例的，行纪人才负有损害赔偿责任，此即保付责任；承担责任后，行纪人享有特别佣金请求权。[37]对于保付责任，我国《合同法》第421条误将一般规则作为但书，过分抬高了行纪人的信用，即使在商事领域内亦属“过度商法化”之表现，实不可取；苗稿《商法通则》第69条虽然较《合同法》第421条有所改进，承认了“习惯”在商法上的法源效力，但仍未臻完整，宜修改为：“在为委托人所进行的买卖中，若对方不履行债务，行纪人应依照约定或者习惯，向委托人承担责任。在上述情形下，行纪人可以请求特别佣金。”